法理学导论 第五章法律规范

法律格言一个规则和一个原则之间的差别在于，一个规则对于一个特定的事件做出一个固定的反映；而一个原则则在我们决定如何对一个特定的事件做出反映时，指导我们对特定因素的思考。——（美）罗纳德·德沃金本章学习目标1、掌握法律原则与法律规则的区别、法律部门的划分标准；2、了解法律规则的结构和分类、法律规则的功能；3、了解法律原则的适用条件。本章内容第一节法律规则第二节法律原则第一节法律规则一、法律规范与法律规则的概念辨析二、法律规则的逻辑结构三、法律规则与法律条文的关系四、法律规则的分类一、法律规范与法律规则的概念辨析法律规范是国家制定或认可的关于人们的行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。法律规范可以分为法律规则和法律原则。在英语中，“规范（norm）”有几个同义词：“模式（pattern）”、“标准（standard）”“典型（type）”等。我们可以将“规范”定义为：规范是一种应然命题，关于人类的行为或活动的命令、允许和禁止。包括了游戏规则、语法规则、法律、道德规范、宗教规范、习惯、纪律等。国家的法律（国法）也属于这种意义的规范。法律规则我们必须将一个规范和规范性陈述（normativestatement）区别开来。规范性陈述就是用以表达规范的语句，规范就是规范性陈述所表达的意义。具体规定人们的法律权利、法律义务及其相应的法律后果的一种法律规范。二、法律规则的逻辑结构法律规则的逻辑结构是指，法律规则在逻辑意义上是由哪些要素组成的以及它们之间的相互关系。主要有：（1）“三要素说”“三要素说”认为法律规则在逻辑意义上是由假定、处理和制裁等要素组成的。（2）“两要素说”“两要素说”认为法律规则在逻辑意义上是由行为模式和法律后果等要素组成的。本书的观点主张“新三要素说”，即：（一）假定（二）行为模式（三）法律后果（一）假定假定又称假定条件，是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。它所要解决的是法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情景下法律规则对人的行为有约束力的问题。假定条件的内容大致上可以分为两类：（1）法律规则的适用条件。（2）行为主体的行为条件。其内容主要包括：（A）行为主体的资格构成；（B）行为的情景条件，如刑法第382条所规定的“利用职务上的便利”。（二）行为模式法律规则中的行为模式分为三种：（1）可为模式，指在假定条件下，人们“可以这样行为”的模式。（2）应为模式，指在假定条件下，人们“应当或必须这样行为”的模式。（3）勿为模式，指在假定条件下，人们“禁止或不准这样行为”的模式。（三）法律后果法律后果是指法律规则中规定人们在假定条件下做出符合或者不符合行为模式要求的行为时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。根据法律规则对假定条件下的行为模式的态度的不同，法律后果又可分为两种：（1）肯定性的法律后果；（2）否定式的法律后果。三、法律规则与法律条文的关系法律规则属于法律规范，法律条文表述为规范性陈述或语句。前者属于意义的范畴，后者属于表达的范畴。法律规则是法律条文所表达的意义或内容，法律条文是法律规则的表达形式或载体。法律规则与法律条文的关系有以下几类：1、一个法律规则是由同一个规范性法律文件中的数个法律条文来表达的。2、一个法律规则是由不同规范性法律文件中的不同法律条文来表达的。3、同一个法律条文表达了不同法律规则的要素。4、一个法律条文仅表达了某个法律规则的某个要素或若干个要素。四、法律规则的分类（一）授权性规则和义务性规则（二）强行性规则和任意性规则（三）确定性规则、委任性规则和准用性规则第二节法律原则一、法律原则的含义二、法律原则的分类三、法律原则与法律规则的区别四、法律原则的功能五、法律原则的适用条件与方式一、法律原则的含义法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理或价值准则的一种法律规范。法律原则作为一种规范的独特性质是它要求其所规定的内容在相关的法律和事实的可能范围内得到最大程度的实现，因此，它是最佳化的命令。法律原则具有重量或重要性面向。法律原则是立法者将其选择确定的基本价值规范化或法律化，体现了法律的主旨和精神品格，反映了一个社会的根本价值和社会发展趋势。在用语上，法律原则与法律原理（DoctrinesofLaw）是有一定区别的：前者是法律规范之一，属于正式的法的渊源。二、法律原则的分类（一）公理性原则和政策性原则（二）基本原则和具体原则（三）实体性原则和程序性原则三、法律原则与法律规则的区别（一）在性质上的不同。Alexy:原则是最佳化命令（optimizingcommands）（二）在适用范围上的不同。（三）在初显性特征（theprimafaciecharacter）上的不同。所谓初显性特征，简单得说就是起初具有可行性，但可因其他理由，后来再推翻其可行性。初显性特征是相对于确定性特征（definitecharacter）而言的。若一条规则的构成要件被某案件所满足，法效果确定地适用到这一案件中且后来无法被其他理由推翻，则此时这条规则具有确定性特征。所以有时阿列克西称这种规则为确定性命令。（四）规则的冲突与原则的竞争的解决方式不同。四、法律原则的功能（一）指导功能。（二）评价功能。（三）裁判功能。五、法律原则的适用条件和方式（一）法律原则的适用条件1．穷尽法律规则，方得适用法律原则2．除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则（二）法律原则的适用方式法律规则的适用方式是涵摄法律原则的适用方式是衡量张学英诉蒋伦芳遗赠继承案四川泸州的黄永彬与妻子蒋伦芳结婚30多年，有一养子。1994年起黄开始与张学英来往，1996年起二人公开同居，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。但黄永彬与蒋伦芳并未离婚。2001年2月起，黄病重住院，蒋伦芳一直在医院照顾，法院认为其尽到了扶养义务。4月18日黄永彬立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”4月20日，该遗嘱在纳溪区公证处得到公证。黄去世后，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，遭到蒋拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据《继承法》的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。从5月17日起，法院经过4次开庭之后（其间曾一度中止，2001年7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复），于10月11日判决驳回原告张学英的诉讼请求。此案的问题法院判决依据《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的基本原则，认为黄某的遗嘱虽然是其真实意思的表示，形式上也合法，但遗嘱内容存在违法之处，且黄某与原告的非法同居关系违反了《婚姻法》的有关规定，黄某的遗赠遗嘱是一种违反公序良俗和法律的行为，因此是无效的。本案判决获得了当地民众的热烈支持，但却被很多法律界人士评价为“道德与法”“情与法”的冲突，甚至认为这是在舆论的压力下做出的一起错案。《继承法》的规定第十六条公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。“若无更强理由，不适用法律原则。”当法官可能基于某一原则P而欲对某一规则R创设一个例外规则R’时，对R’的论证就不仅是P与在内容上支持R的原则R.p之间的衡量而已。P也必须在形式层面与支持R的原则R.pf作衡量。而所谓有在形式层面支持R之原则，最重要的就是“由权威机关所设立之规则的确定性”。要为R创设例外规则R’，不仅P要有强过R.p的强度，P还必须强过R.pf。或者说，基于某一原则所提供的理由，其强度必须强到足以排除支持此规则的形式原则，尤其是确定性和权威性。而且，主张适用法律原则的一方（即主张例外规则的一方）负有举证（论证）的责任。本章要点1、法律规范是国家制定或认可的关于人们的行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范，它分为法律规则和法律原则。2、任何法律规则在逻辑意义上是由假定、行为模式和法律后果等三个要素组成的。3、应该将法律规则和法律条文区别开来。法律规则是法律条文所表达的意义或内容，法律条文是法律规则的表达形式或载体。4、法律原则作为一种规范的独特性质是它要求其所规定的内容在相关的法律和事实的可能范围内得到最大程度的实现，因此，它是最佳化的命令。5、法律规则与法律原则在性质上、适用范围上、初始性特征上以及冲突或竞争的解决方式上有所不同。6、法律原则具有指导功能、评价功能和裁判功能。7、为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件。思考与讨论1、分析结合上述“张学英诉蒋伦芳遗产继承案”案情，分析以下问题：（1）该案中法院法律原则的适用出于何种考虑？是为了防止个案的不公正，还是为了弥补法律漏洞？（2）你是否认为如果判决黄的遗嘱有效会产生极端不公正的结果？（3）法官在适用法律原则时应慎重考虑哪些因素？2、思考法律规则有哪些分类？这些分类有什么意义？案例美国纽约上诉法院在1889年曾经审理过这样一个案件：帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的财产继承人，因恐其祖父撤销遗嘱和为了及早获得遗产，帕尔默将其祖父毒死。后来帕尔默被其姑妈里格斯诉至法院。面对这一案件，法官必须裁决帕尔默是否能够依据该项遗嘱继承其祖父的遗产。根据纽约州的有关遗嘱的法律规则的规定，该遗嘱有效，帕尔默有权继承其祖父的遗产。但是这样判决明显带来不公正的结果，后来法官并没有依据有关遗嘱的法律规则裁决案件，而是依据普通法中的一项原则，即“任何人都不得从他的不当行为中获利”，做出裁决，帕尔默无权继承其祖父的财产。分析：在极端的情形下，法律原则甚至可以否定整个实在法的效力。例如，二战结束后，在对纳粹战犯的审讯中，有的战犯认为自己不过是在执行纳粹帝国的法律，所以没有违法。但国际战犯法庭认为，纳粹帝国的一些法律（比如屠杀犹太人的法律和鼓励告密的法律）违背了基本的法律原则，使得这些法律不具有效力。执行这些法律的行为仍然被视为是违法行为。本章推荐阅读材料1、（美）罗纳德•德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版。2、（德）卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版。3、徐国栋：《民法基本原则解释――成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版。4、舒国滢：《法律原则适用的困境――方法论视角的四个追问》，载《苏州大学学报》2005年第１期。