法理学张文显第三版笔记_讲义整理(精华版)

第一编第一章法学研究与法学教育第一节法学的研究对象（了解）1.法学：是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。包括对法的历时性研究、共时性研究；既要研究法的内在方面，又要研究外部方面；既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。2.法的研究对象：凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内。法律意识、法律关系、法律行为等都是法律现象，都是法学的研究对象。作为整体的法学以整个法律现象为研究对象，而部门法学以某个分支的法律现象为研究对象。3.法学体系，就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。(1)根据研究对象，将法学体系划分为：理论法学与应用法学国内法学与国际法学、交叉法学（法律经济学、法律文学、法律心理学、法律伦理学、法人类学、法政治学、法社会学等）第二节法学的历史法学的产生是有条件的：（1）要有法律现象的材料的一定积累；（2）要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。第二编第五章法的概念第一节法、法律的语义分析A、法：由国家制定、认可并由国家保障实施的，反映由特定物质生活条件决定的统治阶级（或人民）意志，以权利义务为基础，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。B、法律：经常是指规范性文件，法律体系即规范性文件的体系，即法律渊源体系，而法经常是指这些文件所包含的内容，即法律规范的集合。现代汉语中广义：指法的整体。狭义：仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。C、规范性法律文件：国家机关在其职权范围内指定的法律文件。D、制国家机关在其职权范围内发布的，一般指一般指“不成文法”即习惯法和判例法。第二节法的基本特征（4个）一、法是调整人的行为的社会规范（一）在社会体系中，法属于社会规范的范畴。法的规范性体现在：（1）法对人们如何行为提出了明确的指向；（2）法的内容具有一般性和概括性；（3）法是反复适用的。（二）人的行为是法的调整对象。法调整人的外部行为，不调整人的内心思想，但可以通过调整人的外部行为来影响人的思想观念。二、法是出自国家的社会规范（一）国家创立法的方式有两种：（1）制定：国家机关通过立法活动制定新法（新的规范）。（2）认可：国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力，或赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。（二）法由国家制定或认可，所以必然具有国家意志的属性，因此具有高度统一性和普遍适用性（1）高度统一性：首先指各法律之间的根本原则一致；其次指除特殊情况外，一国只能有一个总的法律体系，且体系内部各规范不能相互矛盾。（2）普遍适用性：法作为一个整体在本国主权领域内具有普遍约束力，所有国家机关、社会组织和个人都必须守法。三、法是规定权利和义务的社会规范法是通过规定人们的权利义务，以权利义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系的。A权利意味着人们可以作为或不作为，以及要求他人作为或不作为。法律通过规定权利，使人们获得一定利益和自由。B义务意味着人们必须作为或不作为，分为作为义务和不作为义务，前者指必须为一定行为，后者指不得为一定行为。正是由于法是通过规定人们的权利和义务来调整人们的行为的，因此人们在法律上的地位体现为一系列的权利和义务。四、法是由国家保证实施的社会规范（最重要最显著的特征）法律是一种特殊的社会规范，即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的社会规范或行为规范。法的强制性体现：（1）法对违法行为的否定和制裁；（2）法对合法行为的肯定和保护；（3）国家机关依法行使权力；（4）公民可依法请求国家保护其合法权利。是否具有国家强制性，是衡量一项规则是否是法的决定性标准国家强制力也不是保证法律实施的唯一力量，国家强制力不等于纯粹的暴力。第三节法的本质法的本质既法的根本属性二、法的本质的两个层次第一层次：（一）法是统治阶级意志的体现（1）法是“意志”的体现（2）法是“统治”阶级意志的体现（3）法是统治“阶级”意志的体现（4）法是“被奉为法律”的统治阶级的意志第二层次:（二）法的内容由统治阶级的物质生活条件决定1.这个物质条件主要是生产力和生产关系，尤其是后者。例如公有制就体现一种生产关系。2.这个物质条件是统治阶级的物质条件。3.物质生活条件不是唯一的决定因素，还包括政治、道德、文化、传统等因素。4.因此物质条件大致相似的国家，其法律制度的性质可能不同。【(三)】经济以外的因素对法的影响。法的阶级性与社会物质生活条件制约性是统一的：（1）社会物质生活条件都是由统治阶级来代表的（2）社会物质生活条件只有通过统治阶级及其国家意志才能体现在法律中（3）马克思主义关于阶级和阶级斗争的学说正是通过分析社会物质生活条件得出的第四节法的作用一、法的作用释义（一）概念：法对人的行为和社会关系所产生的影响。（二）分类：1对法的作用的期待与法的实际效果：预期作用与实际作用，2是否对人与社会有益：积极作用与消极作用、Point:3人们行为和社会关系的形式与内容的区别：规范作用与社会作用（三）规范作用VS社会作用：手段与目的的关系，即法通过其规范作用而实现其社会作用。法律的作用的实质可以从两方面来认识：（1）法律的作用是国家权力运行和国家意志实现的具体表现。（2）法律的作用是社会经济状况的具体表现，或者说，法律的作用是经济基础即生产关系自身力量的体现。(四)法律的规范作用vs社会作用社会作用是指法律作为社会关系调整器对社会所产生的影响，它是经过法律的规范作用而产生的。两者的区别在于：（1）两者的考察基点不同。（2）两者的作用对象不同。（3）两者的存在方式不同。（4）两者所处的层面不同。（5）两者发挥作用的前提不同。二、法的规范作用定义对象分类作用和特点告示作用法代表国家向整个社会传达人们可能过必须如何行为的信息。整个社会的行为为指引作用提供必要前提指引作用法通过规定人们的权利义务和违反法律规定应负法律责任来调整人们的行为。本人的行为确定性指引（义务性）和不确定指引（有选择的指引（权力性）），是一种自律作用。评价作用法作为一种行为的标准、尺度，具有判断、衡量人们行为的功能。他人的行为合法与否预测作用根据法的规定，人人们相互之对行为的预测使用最小的代价和风们可以预知人们之间将如何行为，特别是国家机关及其工作人员如何对待人们的行为，以此作出行动安排。间的行为和对行为后果的预测，它是一种他律作用。险取得最有效的结果教育作用通过法的制定和普及，即向人们灌输或渗透某种价值观念。本人和一般人的行为反面教育和正面教育示范和示警强制作用对违法行为加以惩罚，保障法律所确认的道德、价值观念、行为模式得以推行、违法犯罪的行为其他作用的保障，加强法的权威性三、法的社会作用（一）对物质文明：财产法律制度知识产权法律制度（二）对精神文明：道德社会价值观（三）对政治文明：保障人权约束公权公民的基本权利（四）对生态文明：环境与资源保护法四、法的局限性（1）法只是许多社会调整方法的一种。（2）法并不能有效地干预和解决所有社会问题。（3）法具有保守性、僵化性和限制性。（4）法的运作成本巨大。（5）法的作用充分发挥需要依赖于一系列社会条件。第六章法的渊源、形式和效力第一节法的渊源本节应当掌握的重点主要有法的渊源的一般知识、当代中国法的渊源、法律汇编与法律编纂和法的分类。法的渊源可以指法的实质渊源、效力渊源、材料渊源、形式渊源、历史渊源一、法的渊源释义指法的的各种表现形式二、当代中国主要法的渊源除香港特别行政区以外，判例在原则上不属于我国的法律渊源。法的正式渊源：（1）立法（2）国家机关的决策和决定（3）司法机关的司法判例和法律解释（4）国家和有关社会组织的政策（5）国际法法的非正式渊源：（6）习惯（7）道德规范和正义观念（8）社团规章和民间合约（9）外国法（10）理论学说特别是法律学说第二节法的形式一、法的形式概述A法的形式：法的具体外部表现形态，即法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。三、当代中国主要法的形式（从制定机关判断效力）（1）宪法：国家最高权力机关制定或修改的，综合性地规定国家、社会和公民生活的根本事项，具有最高法的效力的一种法（最高的、核心的地位。全国人大制定修改）一级大法。（2）法律（狭义的）：由全国人大（上位法）及其常委会（下位法）制定或修改的，规定国家、社会和公民生活带有根本性的事项的一种法。有上位法和下位法。（3）行政法规：有最高国家行政机关即国务院制定和修改的，事关行政管理和管理行政两方面事项的规范性法律文件的总称。（4）地方性法规：特定地方国家机关依法制定和变动的，效力不超过本行政区域范围，在法的形式中具有基础作用的规范性法律文件的总称。（5）自治法规：民族自治地方的权力机关制定的自治条例和单行条例的总称。（6）行政规章：有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范性法律文件的总称。（7）国际条约：两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定相互之间权利和义务的各种协议。（8）其他法的形式：①中央军事委员会制定的军事规章；②特别行政区的规范性法律文件；③被授权机关制定的规范性法律文件四、规范性法律文件的规范化和系统化（二）规范性法律文件的系统化1、概念：指对已制定的规范性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化和科学化的活动。2、意义：（1）有助于查阅，确定范围；（2）有助于明确有效失效；（3）有助于发现缺陷、空白3、规范性法律文件的系统化的方法：法的清理法的汇编法的编纂概念有权国家机关在其职权范围内，以一定方式，对一定范围的规范性法律文件进行审查，确定其或存或废或修改的专门活动。在法的清理基础上，按一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排、汇编成册。立法主体在法的清理和法的汇编基础上，将现存法或同一部门法进行审查，确定其存废，对其加以修改、补充，最终形成集中、统一、系统的法。特点梳理法阶段不是立法活动；处理法阶段是立法活动不是正式的立法活动，不产生新法是正式的立法活动，产生新法主体享有立法权的国家机关或其授权机关立法主体和其他机关、组织、个人享有立法权的国家机关目的对现存法加以研究、分析、分类、处理任务①梳理法阶段——厘清现存法基本情况，确定或存或废或修改（非立法活动）②处理法阶段——对可继续适用的，列为现行法；对应于废止的，予以废止；对需要修改的，提上修改日程。（立法活动）将法集中化、系统化删除过时法，统一同类法，形成系统法过程编辑、出版发行意义①助于法同社会需求的和谐；②有助于总结立法经验以促进立法发展；③有助于实现法的系统化、科学化。①法集中化、系统化，便于人们了解相关法的规定；②使法的清理得到反映，便于人们发现优缺点，了解立改废的任务；③为法的编纂打基础。①有助于实现法的科学化、系统化；②有助于法的体系的完善，形成基础法；③有助于各种法、法律规范间协调统一；④有助于法的贯彻实行。分类集中清理、定期清理、专项清理单项汇编、综合汇编第三节法的分类一、法的分类界说法的分类：以一定的标准，将法和法之间的界限廓清。二、法的一般分类概念：法律的一般分类是指世界上所有国家都可适用的法律分类（一）国内法和国际法：依法的创制和适用范围国内法：国内有立法权的主体制定，效力范围不超过本国主权范围的法律、法规和其他规范性文件。国际法：参与国际关系的两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定相互之间权利和义务的法。（二）成文法和不成文法：依法的表现形式和创制方式。成文法：有权机关制定或认可的以规范化成文形式出现的规范性法律文件。不成文法：有权机关制定或认可的不具有文字形式或虽有文字形式但不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法。（三）根本法和普通法：依法的地位、效力、内容根本法：在整个法的形式体系中居于最高地位的一种规范性法律文件。普通法：宪法以外所有法的统称。（四）一般法和特别法：依法的适用范围（特别法的效力优于一般法）一般法：对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法。特别法：对特定主体、特定事项、特定时间、特定空间范围有效的法。（五）实体法和程序法：依法