第一章 宪法学的概念、理论与方法

宪法学主讲：董立山Tel：15118958959E-mail:[e-mail]:67562439第一章宪法学的概念、理论与方法[教学目标]通过学习本章，使学生了解宪法学的基本概念、宪法的结构与内容、宪法的特征、宪政的价值与原则，掌握宪法学作为一门科学的一般研究方法。[教学方法]课堂讲授、案例讨论。[教学课时]4课时。引论——宪法能为我们做什么？[事例1]孙志刚案受害人孙志刚2003年3月17日晚，被害人孙志刚被广州市公安局天河区分局黄村街派出所错误收容，在广州市收容人员救治站，遭受收治人员的毒打，3月20日上午经抢救无效死亡。一审判决依法对几位被告人判处死刑、死缓或者有期徒刑，二审维持原判。5月14日，三名法学博士生上书全国人大常委会，提出对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的审查建议。6月18日，国务院通过了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法(草案)》，实施了21年的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》宣告废止。（1）何为“恶法”？（2）孙志刚案对我国的法治建设有何启示意义？[事例2]周香华案周香华女士原为中国建设银行平顶山支行出纳科副科长，由于年满55周岁单位按照相关规定要求其退休。周女士对单位决定不服，认为自己足以胜任目前的工作，要求与男性一样享有60岁退休的权利，并称单位的这一做法属于退休歧视，违反宪法。2005年8月，周女士向平顶山市劳动仲裁委员会提出仲裁申请，要求建行撤消该退休决定。上海交通大学法学院的周伟教授与周女士在四川大学读法学研究生的儿子李昊一起，义务担任周女士的代理人。10月11日，平顶山市劳动争议仲裁委员会开庭仲裁，代理人李昊提出，宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触，《暂行办法》关于男女退休年龄的不同规定属于下位法违反上位法，有关机关应依照权限予以改变或者撤销。而建行平顶山支行针对周香华的退休决定，因违反宪法男女平等原则而不具备法律效力，应依法应予以撤销。仲裁员认为，受理仲裁范围仅在申诉人的退休问题是否符合现行法律法规，申诉人所提的请求不属于仲裁委员会管辖范围。10月17日，仲裁庭宣布仲裁结果，驳回周女士的申诉请求。后周女士向法院提起诉讼，2006年2月8日，河南平顶山市湛河区人民法院做出一审判决，认为建行平顶山分行的决定符合现行国家政策和法规，并无不当，故驳回原告周女士的诉讼请求。2006年3月7日下午，北京大学法学院妇女法律研究与服务中心（以下简称“中心”）就国发（1978）104号文件关于女职工退休年龄的规定，向全国人大常委会提起违宪审查建议。国发（1978）104号文件包括《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》。其中，《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》第四条规定，男年满60周岁、女年满55周岁的干部可以退休；《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条则规定男年满60周岁、女年满50周岁的工人应该退休。中心在违宪审查建议书中指出，上述关于退休年龄的规定违反了我国宪法第33条第2款“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”以及第48条第1款“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利”的规定。为此，建议根据现实的需要和国际发展的潮流，建立科学的、符合中国国情需要的退休制度，提出在将来出台的《养老保险法》中确立弹性退休制度，将男女退休年龄统一规定为60周岁，并允许在特定情形下，经过本人申请，主管部门批准，提前1至10年退休，领取非全额养老保险金，个别岗位经过批准可适当延长退休年龄。●宪法是“法律的法律”，具有控制法律的功能和价值，并保证它们不过分限制公民的权利和自由。●在一般人看来，宪法是国家的根本大法，看似与我们很是遥远，事实上，与我们息息相关。不要把宪法权利看得高高在上、虚无缥缈，我们应该运用宪法来保护宪法赋予我们每个公民的基本权利。宪法与人类生活出生（国籍的取得）上学（受教育权利与义务）当兵（服兵役义务）精神生活政治生活经济生活文化生活精神生活皈依宗教科学研究艺术创作…（宗教信仰自由）（科研自由）（艺术自由）政治生活参加选举担任公职监督政府……（选举权被选举权结社自由监督权言论自由……）经济生活工作自己创业纳税失业救济……（劳动权经济自由纳税义务社会保障权生存权）第一节基本概念一、法与法治法是由国家机构制定的具有强制效力的普适性规范，其目的是为社会的公共利益服务。法的一般特征：1、法的规范性。分析法学派创始人奥斯丁认为：“每一项法律或规则……都是一项命令。”2、法的普适性。“法律面前人人平等”。3、法的公共性。法是由代表公共权力的国家机关制定的；法是公开透明的，未经公开的法律不具有法律效力。4、法的目的性。为公共利益服务。5、法的义务性。6、法的效力等级（法的层次性）。我国法律体系及其效力图解◆法治的涵义“法治”在《牛津法律大辞典》被看作“一个无比重要的、但未被定义，也不能随便就定义的概念”。“它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其它机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看作表达了法律的各种特性。如：正义的基础原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念，它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。”“在任何法律制度中，法治的内容是：对立法权的限制；反对滥用行政权力的保护措施；获得法律的忠告、帮助和保护的大量的平等的机会；对个人和团体各种权利和自由的正当保护；以及在法律面前人人平等……它不是强调政府要维护和执行法律及秩序，而是说政府本身要服从法律制度；而不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律。”《布莱克法律辞典》对“法治”的解释是：“法治是由最高权威认可颁布的并且通常以准则或逻辑命题形式表现出来的、具有普遍适用性的法律原则。”“法治有时被称为法律的最高原则，它要求法官制定判决（决定）时，只能依据现有的原则或法律而不得受随意性的干扰或阻碍。”现代意义的法治始源于西方，最早可追溯自古希腊。古希腊人把尊重法律和自由并论为实现他们的政治理想——城邦生活的和谐（“善”）的两个基本政治准则，主张自由就是人只受法律约束，法律比人还要有权力。毕达格拉斯最早提出“人治不如法治”之说。古希腊伟大思想家亚里士多德在其代表作《政治学》中明确主张：法律是有道德的文明的生活的一个必不可少的条件，是导致城邦“善”的一个条件。在此基础上，他认为法治的基本要素在于“法治”应包含两重含义：已成立的法律得到普遍的服从，而大家服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。近代意义的法治理论是由英国的哈林顿、洛克、戴雪，法国的卢梭、孟德斯鸠和德国的康德、黑格尔以及美国的潘恩、杰弗逊共同丰富发展的。其中戴雪比较系统地提出并阐释了法治的含义，这就是学界所熟悉的法治三原则：“除非明确违反国家一般法院以惯常方式所确立的法律，任何人不受惩罚，其人身或财产不受侵害”；“任何人不得凌驾于法律之上，且所有人，不论地位条件如何，都要服从国家一般法律，服从一般法院的审判管辖权”；“个人的权利以一般法院提起的特定案件决定之”。戴雪的法治三原则对于反对封建特权，保护公民权利和自由具有重要价值，因而对西方乃至非西方国家的法治理论和实践都产生了重大影响。从发生学的意义而言，中国古代法家的主张也并未演绎出近代和现代的法治理论。从一定意义而言，现代中国的法治理论只是西风东渐的结果。一般认为关于法治的基本理念是强调平等，反对特权，注重公民权利的保障，反对政府滥用权利。法治应有三个最基本的特征：第一，法治不只是一种制度化模式或社会组织模式，而且也是一种理性精神和文化意识。第二，法治作为特定社会人类的一种基本追求和向往，构成了工业化和民主化的秩序基础。第三，法治的最重要的含义，就是法律在最高的终极的意义上具有规限和裁决人们行为的力量，法律既是公民行为的最终导向，也是司法活动的唯一准绳。——参见秦前红文《论法治原则》二、宪法与宪政▲什么是宪法？宪法的含义是什么？2006年5月26日晚，山东大学法学院举办了“宪法大家谈”活动，许多宪法学者，如韩大元、林来梵、胡锦光、童之伟等参加了这次活动。（＿show.asn?ArticleID=2850）胡锦光先生：“宪法的精神犹如禅学一般。也就是说，你能悟到什么是什么，你能悟多深是多深。”宪法的多义性思路一：1、形式意义上的宪法：以宪法这种名称所被称呼的规范性文件（与内容无关）。2、实质意义上的宪法（1）固有的含义：规定国家统治之基本的法（根本法）。任何国家、任何时代都存在。孙中山：古代也有宪法。（2）立宪主义意义上的宪法■通过限制专断权力以广泛保障基本人权的国家之基本法。其特质有二：a.近代西方开始出现（近代意义上的宪法）b.主要立足于自由主义▲哈耶克：“剥离一切表层之后，自由主义就是立宪主义”。【《自由秩序原理》（上），三联书店1997年版，第243页】思路二：从辞源学、作为法律形式的宪法、作为法学概念的宪法三个层面去理解宪法含义。（参见：周叶中主编《宪法》）1、宪法的辞源学含义宪法一词在古代就已出现。古代中外典籍和立法中所称的宪法，均指一般的法律和典章制度，且多含刑法之意，或者是指法律的公布。近代意义上的宪法是资产阶级革命胜利并取得国家政权后产生的，其最根本的特征是强调宪法必须是限制国家权力、保证公民权利的基本法律。凡是不符合上述特性的法律都不能称之为宪法。2、作为法律形式的宪法含义作为法律形式的宪法一般指在一个国家法律体系中具有根本法法律地位的法律规范的总称，宪法渊源是其外部形式，宪法规范是其实质内容。这种意义上的宪法，其内涵主要是指与一般普通法律相对应的根本法。作为根本法，宪法与一般普通法律的主要区别在于以下几个方面：内容不同；效力不同；创制程序不同；监督和调控的方式和手段不同。3、作为法学概念的宪法含义它泛指宪法学所研究的作为独特的社会现象而存在的宪法本质和宪法现象的总和。关于宪法的含义，中外学者众说纷纭。周叶中：宪法是集中表现统治阶级（掌权阶级）建立民主制国家的意志和利益的国家根本法。韩大元：宪法是综合的概念体系—价值意义上，与立宪主义有关；文本意义上，是一种法律形式；实践意义上，是阶级斗争的产物；文化意义上，同民主制度密切相关。主讲人：宪法是规定国家基本制度，在一国法律体系中具有最高法律效力的根本法。▲什么是宪政？宪法与宪政是怎样的关系？宪政的定义＝宪法政治（依据宪法而展开的政治）【形式性的定义】（林来梵）宪政（Constitutionalism），也称立宪主义，它的主要内涵是指依照宪法规定所产生的政治制度，是宪法规范与实施宪法的政治实践相结合的产物。（周叶中）★毛泽东的观点：宪政＝民主政治《新民主主义的宪政》：宪政是什么呢？就是民主的政治。（我国传统通说）★国际通说：宪政的基础＝立宪主义（constitutionalism）＝限制公共权力保障个人权利（传统立宪主义的主流）●教材认为，宪政，是指一种使政治运作法律化的理想或理想状态，它要求政府所有权力的行使都被纳入宪法的轨道并受宪法的制约。[宪政第一案]——马伯里诉麦迪逊案1801年3月2日，即将卸任的总统亚当斯任命了42名治安法官,一些人的任命状则因当时的交通和通讯条件而未及发出。1801年3月4日，共和党领袖杰弗逊(Jefferson)正式出任美国第3任总统。当他得知有17份治安法官的任命状仍滞留在国务院的抽屉时，便授意他的国务卿麦迪逊(Madison)不要发送这些已经签署并经封印的任命状，而将其“如同办公室的废纸、垃圾一样处理了。”麦迪逊之拒发任命状，自然引起了已获任命但却未接到任命状的人的不满。其中，马伯里与另外三个同样情形的人便以1789年的《司法法》第13条的规定为依据，直接诉至最高法院，请求对国务卿麦迪逊发出职务执行命令书(writofmandamus)，强制其交付那些任命状。首席大法官马歇尔执笔的判决认为，所有制定成文宪法的人们都想要制定国家的根本的、最高的法律，因此所有有限政府理论的逻辑