01-第一章 宪法学基本理论

第一节宪法的概念一、宪法是法律吗？——词源：历史上的“宪法”（1）国家的组织结构包括执行立法、行政、司法等职能在内的国家机关组织。“政体（宪法）为城邦一切政治组织的依据。其中尤着重于政治所由以决定的最高治权组织”（古希腊，亚里士多德）（2）法律文件（法律规范）①皇帝或以其名义颁布的具有法律效力的帝国条例、法令、章程、敕令等，以区别于平民大会、元老院制定的法规。（古罗马时期）②政治契约：规定国王、教会、封建领主双方或三方权利义务关系之法律。（欧洲中世纪）③普通法律（古代中国）——④根本法以限制政府权力，保障公民基本权利为目的，具有最高法律效力之法律。（近现代）总结：□凡国家都存在国家组织意义上的宪法。（补充）□近现代意义上的“宪法”，其主旨是限权、民主、自由。□近现代宪法是从普通法律中分离之法律，属于法律之范畴，但不同于普通法律。宪法具有法的特性——是由国家强制力保证实施的行为规范，具有规范性、普遍性、强制性（违宪主体违反宪法须承担违宪责任）。宪法有独特的调整对象——政治关系（权力与权力关系、权力与权利关系）二、宪法是怎样的法律？——宪法的特性（一）宪法的法律特性根本法——即一国法律体系中最基本、最重要之法律，具有最高性。“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”（我国82宪法序言）如何理解根本法？①宪法所规定之内容较普通法律更全面、更广泛、更重要。如：国体：人民民主专政国家制度政体：人民代表大会制国家结构形式：单一制国家根本制度公民基本权利与义务、国家机构组织经济制度：公有制为基础社会制度文化制度：社义精神文明国家根本任务：建设富强、民主、文明的社义国家（我国82宪法主要内容）②宪法的法律效力高于普通法律宪法在一国法律体系中居于最高地位，具有最高法律效力。中国现行宪法确认“本宪法……具有最高法律效力”，宪法第5条：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”；日本宪法第98条：“本宪法为国家最高法规，法律、命令、诏敕及有关国事的其他行为等全部或一部违反宪法各条项者，无效”。宪法最高法律效力的具体表现：●宪法是普通法律的立法基础和依据。（法律条文）宪法与其他法律之间的关系是母法与子法的关系。●普通法律与宪法抵触者，无效。我国宪法第5条：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”0●宪法是一切国家机关、社会团体、公民的最高行为准则。（补充）“如果立法机关在其法令中宣称的意愿与人民在宪法中宣称的意愿相对立，法官们应当受后者的指导，而非前者。他们应当依据基本法来确定他们的判决……”（汉密尔顿，《联邦党人文集》第78篇）（事例、思考题）③宪法在制定和修改程序上，相比普通法律更为严格、复杂。宪法的制定程序与普通法律不同：◎制定机关不同，宪法通常由制宪机关制定；◎通过程序不同，宪法必须以制宪机关绝对多数赞成或全民公决过半数方可通过。宪法的修改程序与普通法律不同：◎修宪提案权主体有特别限制；◎宪法修正案须以绝对多数或其他特殊程序通过；（二）宪法的政治特性宪法是“政治法”：（1）从产生来看，宪法是统治阶级在取得国家政权之后为维护统治秩序而制定的法律，其出生带有很强的政治性；（附加1、附加2）（2）从内容上看，宪法调整国家政治关系（权力与权力、权力与权利），并且体现近现代政治思想和理念。（补充）◆规定政府之产生、权力范围及运作方式和各国家机关相互关系——授权法、控权法一个国家的统治者和被统治者都不是天使而是人，人是自私自利的，他总是想尽一切手段攫取私利，即便是一国的领袖也总是“各种野心勃勃、争权夺利而无意为公益而合作的人”（美国，汉密尔顿）（讲话）补充◆规定公民基本权利——人权法公民基本权利之规定，即调整国家与公民间（权力与自由）关系。公民基本权利者，为国家权力之限度，亦为国家应尊重与保障之权利。宪法最主要、最核心的价值在于，它是公民权利保障书。（思考题）第二节宪法的分类和渊源一、宪法的形式分类1、成文宪法与不成文宪法分类标准：宪法的存在形式是否表现为统一的文本。成文宪法——以一种或几种书面文件表现出来的宪法。如，《俄罗斯联邦宪法》、《美利坚合众国宪法》等。不成文宪法——有关国家根本问题的规范，散见于普通法律、惯例和传统中的宪法。如英国宪法、以色列宪法等。不成文宪法的组成部分：宪法性法律、宪法惯例、宪法判例。2、刚性宪法与柔性宪法分类标准：制定、修改程序的难易、繁简程度。刚性宪法——由特定的制宪机关制定，且修改程序严于普通法律的宪法。如《德意志联邦共和国基本法》、《中华人民共和国国宪法》等。柔性宪法——制定、修改程序与普通法律相同的宪法。如英国宪法、以色列宪法等。注意：※一般地，成文宪法是刚性宪法。例外：1850年《普鲁士宪法》、1848年《意大利宪法》是成文宪法，但为柔性宪法。※宪法是否实质上为刚性或柔性，主要不取决于其自身的规定，而是依赖一国之内各社会政治力量对它的支持程度、政党政治的活跃程度等。3、民定宪法、协定宪法与钦定宪法分类标准：宪法制定主体的性质民定宪法——由人民或由人民选举的代表组成的机关（如制宪会议、代议机关）制定和通过的宪法。如《意大利共和国宪法》、《瑞士联邦宪法》等。协定宪法——由君主和人民双方经协商制定的宪法。如1830年《法国宪法》、1850年《普鲁士宪法》、1809年《瑞典王国宪法》钦定宪法——君主或以君主的名义制定的宪法。如1889年日本《明治宪法》、1908年《钦定宪法大纲》、1911年《十九信条》（清）。▼宪法的实质分类分类标准：宪法的本质属性，即宪法赖以建立的经济基础的性质和国家类型、国家的阶级属性。资本主义类型宪法社会主义类型宪法二、宪法渊源1、宪法渊源的含义宪法渊源——宪法基于不同效力来源所形成的外部表现形式。2、宪法渊源的种类①宪法典与宪法修正案②宪法性法律（附加）③宪法惯例（附加）④宪法判例⑤宪法解释（附加）⑥国际条约⑦权威宪法理论不成文宪法国家之宪法渊源宪法性法律宪法惯例宪法判例国际条约、国际公约权威宪法理论成文宪法国家之宪法渊源宪法典及宪法修正案宪法性法律宪法判例（普通法系国家）国际条约（公约）权威宪法理论（普通法系国家）宪法解释、宪法惯例3、我国宪法的渊源（1）宪法典、宪法修正案《共同纲领》、54宪法、75宪法、78宪法、82年宪法及其31条修正案（2）宪法性法律如《全国人民代表大会组织法》、《选举法》、《民族区域自治法》、《立法法》、《集会游行示威法》等。（3）宪法惯例■在修宪建议的提出方面：先由中共中央向全国人大常委会提出修宪建议，经全国人大常委会接受后，再以其名义向全国人大提出宪法修正案草案，并提请全国人大全体会议审议通过。※在修宪建议提出的时间方面，每次修宪都发生在党的全国代表大会召开之后。■修改宪法的方式上，以宪法修正案形式，对个别条文进行修改、补充。■全国人大全体会议与全国政协全体会议同时举行，政协委员列席人大全体会议。（4）宪法解释如：《全国人民代表大会常务委员会关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》确认国家安全机关具有国家公安机关之性质，实质上是对宪法第37条和第40条的扩大解释，起到了补充宪法的作用。（5）国际条约(公约)、政治性文件国际条约——《经济、社会和文化权利国际公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》等政治性文件——《共同纲领》、历届党的全国代表大会通过的报告中所涉及的有关国家根本制度的内容；党和国家主要领导人有关宪法方面的理论阐述等我国宪法有关平等权的规定一、平等权的一般规定宪法第33条第2款、宪法第5条第5款二、选举平等——宪法第34条三、宗教平等——宪法第36条第2款四、性別平等——宪法第48条五、民族平等原则——宪法第4条第1款第二节平等权一、平等权平等权——宪法和法律等确认的，要求国家机关或其他公权主体对作出差别对待的行为承担举证责任的权利。（1）任何公民都拥有同等的法律地位（2）每一公民应受到国家同等对待●适用法律平等——国家司法机关和行政机关等在适用法律时，必须遵守「法律面前一律平等」的原则，「不得为差别待遇」，亦即要求执法者对于「相同案件给予相同的对待，不同案件应给予不同对待」。（补充1、2）●受法律的平等保护——国家立法活动必须确认并保护所有人都享有同样的权利，不得任意区别对待。平等权的性质：◆是一项概括性的基本权利（补充）◆绝对平等与相对平等的统一补充1、◆形式平等与实质平等的统一补充2二、平等权与法律的区别分类（1）国家公权力机关等基于宪法之价值体系以及公权行使目的，斟酌規范事物性质之差异而为合理之差别待遇（2）合理差别待遇之审查标准①合理审查标准a.法律等追求之目的合法、合宪；b.法律等区别分类与其目的存在合理关联。②严格审查标准a.法律等目的合法、合宪，且重大b.法律区别分类与其目的之间存在密切关联，且侵害基本权利程度最轻③中等审查标准a.法律等追求之目的合法、合宪，且重要b.法律区别分类与其目的之间具有实质关联（补充1、补充）补充•“宪法,指某一特定政治社会政府的基本政治和法律结构,解决诸如国家首脑、立法、行政和司法机构,它们的构成、权力及关系之类的事项。每个国家都有宪法,因为每个国家都是依据某些原则和规则进行运转的。”——《牛津法律大辞典》•“宪法，法律规则的总称,它确定某特别政治团体的政体的法律结构的基本和根本成分,它们之间的关系、权力分配及其职能。⋯⋯宪法可被认为是用来论及国家最高权力运行的结构和主要原则。”第一条为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。（劳动法）第一条为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。（物权法）第一条根据中华人民共和国宪法，制定本法。（戒严法）第一条中华人民共和国民事诉讼法以宪法为根据，结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定。（民事诉讼法）第一条为了规范立法活动，健全国家立法制度，建立和完善有中国特色社会主义法律体系，保障和发展社会主义民主，推进依法治国，建设社会主义法治国家，根据宪法，制定本法。（立法法）美国宪法•第十三条修正案（１８６５）第一款在合众国境内或受合众国管辖的任何地方，奴隶制和强迫劳役都不得存在，唯作为对依法判罪者犯罪之惩罚，不在此限。•第十四条修正案（１８６８）第一款合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，均为合众国的和他们居住州的公民。•第二款众议员的名额应按各州人口比例进行分配，每州人口统计包括该州除未纳税的印第安人之外的全部人口。美国宪法•第十五条修正案（１８７０）第一款合众国公民的投票权，不得因种族、肤色或曾被强迫服劳役而被合众国或任何一州加以剥夺或限制。•第十九条修正案（１９２０）（一）合众国公民的选举权，不得因性别而被合众国或任何一州加以剥夺或限制。普通法律不得与宪法相抵触•第一，普通法律之规定可以没有宪法上的依据。•第二，普通法律之规定不能违反宪法的精神或与宪法具体条款所确定的内容根本不一致。我国宪法的构成序言与总纲公民的基本权利与义务国家机构国旗国歌国徽首都希拉里当国务卿“违宪”？美国宪法第1条第6项第2款规定：“无论参议员或众议员，于当选任期内，不得受任合众国政府下即将设立的或当时正在增加薪俸的任何文官职位；凡在合众国政府下供职的人，于其任期内，不得为国会任何一院的议员。”宪法的效力来源宪法的效力来源于人民的本源性权利或者来源于原始宪法普通法律的效力来源于立法权的行使，最终来源于宪法宪法惯例宪法惯例——是指在国家长期的政治生活中所形成的涉及国家根本制度问题，调整相应基本社会关系，并为全体社会普遍承认的有一定约束力的习惯或传统。宪法惯例的特征第一，从形成上看，它不是由制宪机关或立法机关制定而产生，而是由政治主体在长期的政治实践活动中孕育而生。第二，从内容上看，宪法惯例涉及国家权力分配及其关系、政党制度等国家基本政治制度。宪法惯例的特征第三，从效力上看，宪法惯例不具法律约束力，其