公司与证券法讲义

第一讲：公司概念、分类、性质及法人人格否认贺绍奇目录•一、公司的概念及分类•二、公司的性质•三、公司法人人格否认（股东有限责任的滥用）•1、在众多企业组织形式中，公司到底有什么特殊价值和功能？•2、企业组织形式的选择要考虑哪些法律因素的制制约因素（哪些法律因素影响到企业家们对企业形式的选择？•3、公司性质的争论有设么样的意义？一、公司的概念及分类•（一）概念•第二条本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。•第三条公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任•（二）分类•1、以股东对公司承担的责任形式：无限公司、有限公司、股份有限公司和两合公司•2、以公司股东进入与退出是否自由，分为公众公司和闭锁公司（publiccorporationorprivatecorporation;publiclyheldcorporationorcloselyheldcorporation)•3、以公司信用基础，分为人合公司、人合兼资合公司和资合公司。•4、以所有制形式，分为国有公司与非国有公司。•5、从公司之间控制与从属关系来分，母公司与子公司，集团公司与关联公司。•6、以公司内部管辖关系，分为本公司与分公司，或总公司与分公司。•7、以公司国籍分，本国公司、外国公司。续•公司国籍确定：（1）公司设立准据法主义；（2）公司设立行为地主义；（3）股东国籍主义；（4）公司住所地主义。•我国兼采准据法主义和设立行为地主义。•二、公司的性质•（一）法学，法律拟制的人，商法的商人，民法上的法人。具有独立权利能力、行为能力人格特征的人。•美国耶鲁大学法学院教授亨利.汉斯曼（HenryHansmann）和瑞乐儿.卡瑞艾克曼（ReinierKraakman）认为现代公司具有5个基本特征，即独立的法律人格、股东有限责任、可转让股份、董事会下授权管理和投资者所有（investorownership）。•（二）经济学，企业特殊的市场，公司是一组合约。•公司现实主义（corporaterealism）和公司名义主义(唯名论，nominalism)•科斯企业的性质，打开了公司“黑箱”。续•“合同论者把企业描述成了一个特殊的市场，或者说一种带有成本和收益计算特征的团队生产方式。”•“公司是企业的一种形式，而且其显著特征就是一种作为融资工具而存在的企业形式。”•“和一般企业生产活动中参与者的收益不同，公司的特征在于，资本提供者所获得的是一种正式的求偿权。”投资者是风险承担者，并获得经营成果的边际收益（剩余索取权）。•“…公司作为法人的所谓‘人格’只不过是为了方便起见，它本身并非现实的人。”•“公司的情形与国会如出一辙，公司也是由包括生产者、管理者、权益投资者、债权投资者、担保债权人以及侵权损害赔偿求偿权人等众多角色构成的，这些人员的角色设置通常根据的是合同和成文法，而非根据公司法或公司作为一个法人的的法律地位。将公司当做法人往往会掩盖其交易的本质。因此，我们常常说公司是‘合同束’或一组‘明示’或‘默示’的合同，这种说法也未公司中各种组成人员的复杂角色安排提供了功能定位的捷径。•公司治理理论：公司为股东的财产，股东优先，公司自治（排斥法律干预）。公司制度的价值•沃尔玛，作为世界上最大的，完全一体化的零售企业，按照特拉华公司法设立，拥有40亿已经发行的普通股，主要在纽交所上市。大约30万名股东，没有嫩巩固接触到他们所拥有的，甚至没有见到实物股份凭证。社么让这个法律虚拟有形化，巨大经济现实，沃尔玛拥有，控制和运营一个庞大生产性帝国，2008年4012亿美元净销售，市值高达2200亿美元，截止2008年底，全球第三大。有55亿箱货物通过完全一体化的配送到7873个遍布全世界门店。210万销售人员，每周为400万顾客服务，在15个不同国家。换个角度说，沃尔玛充当一个集权的中央轮毂企业，一个最大规模和最有效率的人类建立适时供应链，从来没有存在过的。•2008年沃尔玛净销售额大约等于美国GDP的2.8%。也就是说，不超过36个沃尔玛这样公司就可以完成美国全部生产总值。按照2008年国际货币基金组织公布世界GDP，也只相当于151个沃尔玛。沃尔玛2008年产生的净收益超过经合组织成员国2008年GDP，如希腊、丹麦、爱尔兰、葡萄牙。沃尔玛2008年产值与国际货币基金组织排名的181个国家最后73名GDP总和。如果沃尔玛门店是一个国家，将是世界上第26大经济体。续•三、公司法人人格否认——股东优先责任滥用•1、国外。英美：揭开公司的面善（liftingtheveilofthecorporation)•德国：直索责任•日本：透视理论•2、国内沿革•1994年最高人民法院《关于企业开办的其他企业被撤下哦或者歇业后民事责任承担的批复》第1条第3项就规定，如果企业开办新的企业实际没有投入自由资金或投入的自由资金达不到有关规定的数额或不具备企业法人其他条件的，即使领取了法人营业执照，法院亦可否认其法人人格，责任由开办的企业承担。•2003年1月最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第35条也规定：以收购方式实现对企业控股的，被控股企业的债务仍由其自行承担。但因控股企业抽逃资金、逃避债务，致使被控股企业无力偿还债务的，被控股企业的债务则由控股企业承担。续•2005年《公司法》20条，公司股东不得滥用公司独立地位和股东有限责任损害公司债券的人利益，如滥用，逃避债务，严重损害债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。•3、适用的主要情形•（1）资本明显不足。•（2）利用公司逃避债务。包括：合同之债和侵权之债。•（3）逃避法律规定的义务或责任。逃税、洗钱。•（4）法人人格形骸化。母子公司之间、一人公司等。•案例：李凯等与广东省农业机械总公司买卖合同纠纷上诉案第二讲：公司设立贺绍奇目录•一、公司的发起与成立•二、设立中发起人与公司的法律地位•三、公司章程•三、公司能力一、公司的发起与设立•（一）公司设立的条件及程序•（二）设立登记及其效力•（三）发起人协议（出资协议）与公司章程法律效力位阶关系•（四）公司名称及住所的法律意义•（五）设立失败或无效设立登记及效力•1、设立登记是指设立中的公司向登记机关办理设立登记，取得登记机关签发的证照的行为。•2、登记的效力•（1）民商法律关系，取得权利能力和行为能力，独立法人人格。包括：公司名称专有权得到法律保护和公司能够刻印章，对外以自己名义独立进行意思表示，以自己名义主张权利，履行法律义务。•（2）从监管法律关系范畴，一是取得合法经营活动资格;二是确定了税务、司法等的管辖关系。发起人协议与公司章程之间法律效力位阶关系•1、正常情况下的法律效力之间存在相互衔接的关系。•2、冲突情况下效力位阶关系。公司名称及住所的法律意义•1、公司名称取得及名称专有权•2、公司住所及法律意义•法律对住所的规定：（1）公司章程必备条款；（2）注册登记必要记载事项。（3）分支机构设立，住所也是必要登记记载事项。•确定住所的方法：（1）管理中心主义。（2）营业中心主义。（3）公司的章程确定。我国《民法通则》39条、《公司法》10条，规定主要办事机构为住所地。•法律意义：（1）司法、税务、工商地域管辖确定的依据。（2）法律文书送达地址。（3）债务履行地。（4）谁外民事法律关系中确定准据法的依据。二、设立过程中发起人及公司的法律地位•（一）发起人定义及其权利、义务与责任•（二）设立中公司的法律地位•（三）设立失败与无效的法律责任发起人的权利、义务与责任•1、谁是发起人——发起人的定义。•公司法司法解释三第1条：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”•2、发起人与发起人及发起人与债务之间关系•（1）设立阶段的公司等同于合伙：发起人对外承担连带责任，对内：发起人按照约定承担义务•发起人承担连带责任包括：•——公司法31条、94条发起人对资本充实承担连带责任；•——公司法95条3项，司法解释3第5条，设立过程中侵权产生赔偿责任•——公司法95条因设立失败对认股人出资返还，发起人承担连带返还责任。•——司法解释三第4条，公司未设立，发起人对设立行为所产生的费用和债务承担连带责任；•发起人内部•——司法解释三弟条2款，发起人之间内部有约定，按约定承担，没有均等承担。•——司法解释3第4条3款，公司未设立，有过错发起人要根据过错大小承担设立行为产生费用及债务。续•（2）设立中以公司名义签订的合同•分两种情况：一是发起人以自己名义对外签订合同，按照司法解释3第2条，如果成立后公司追认，或者实际履行，合同相对人有权要求公司承担则热。二是发起人以公司的名义签订的合同，司法解释3第2条规定合同相对人可以要求公司承担责任。如果是为发起人自己利益，公司可以拒绝，但不享有对善意第三人的抗辩。设立失败与设立无效•1、概念•设立失败是指公司最终未能够成立。•设立无效则是指已经成立的公司因为设立上实质上或程序上存在瑕疵，新成立的公司应被撤销。•2、导致公司设立无效的原因及后果•（1）设立主体有瑕疵，即发起人资格或股东主体资格欠缺或其意思表示由缺陷。•（2）设立行为本身有瑕疵。如违法法定的条件和法定的程序。•3、设立无效的法律后果•（1）出资的返还•（2）设立过程中产生的费用与债务承担•（3）有过错发起人对其他无过错方的赔偿责任三、公司章程•（一）公司章程的概念及性质、特征•1、公司章程是由设立公司股东制定的、对公司、股东、公司董事、监事及高管具有约束力的调整公司内部的组织关系和经营行为的自治规则。•2、性质上有契约说和自治说。我国自治说为主流。•3、特征。（1）法定性。（2）公开性。（3）自治性。•（二）公司章程的制定和修改•1、制定。（1）普通有限责任公司；（2）国有独资公司；（3）股份有限公司。•2、章程的内容：（1）绝对必要记载事项。公司法25条（有限责任公司）、82条（股份有限公司）。（2）相对必要记载事项。（3）任意记载事项。•（三）公司章程的修改•1、修改的权限。•2、修改的程序。•（三）章程的效力•1、时间效力。（1）募集设立股份有限公司，公司章程制定包括发起人制订和创立大会通过两个阶段。对于发起人签署即具有法律约束力，对于其他股东，则公司成立后有约束力。（2）公司终止时公司章程效力终止。（3）设立阶段公司章程有关发起人出资的规定对发起人具有约束力。《公司法》28条、84条规定，设立过层中，有限公司的股东和股份有限公司的发起人均应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额。续•2、对人的效力•（1）对公司效力。一是公司权利能力；二是公司内部意思形成和对外意思表示；三是公司存续生命周期。越权规则。《合同法》50条、高院《关于适用《合同法》若干问题的解释（一）》第10条规定：当事人超越机构应范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的出台。•（2）对股东的效力。股东身份取得、变更及终止及权利与义务。•（3）对董事、监事、高管的效力四、公司能力•（一）公司的权利能力•1、公司权利能力的限制。（1）性质上的限制。（2）法律上的限制。如对外投资的限制，《公司法》第15条，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。如担保的限制，《公司法》16条，公司对外投资与担保，按章程由公司董事会、股东（大）会通过决议；公司章程对投资与担保有数额限制的，不得超过限额。为股东或实际控制人提供担保的，必须经过股东会或股东大会决议。关联股东不得参与表决。（3）目的上的限制。2005年《公司法》删除了1993年《公司法》“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”的规定。•（二）公司的行为能力•1、公司法定代表人•2、上市公司董事会秘书•3、国有出资人企业董事会秘书