第一章冲突法概述

第一节冲突法的概念在研究冲突法上的管辖权问题时，还有一个问题要注意，即由于冲突法是以民商事法律关系为调整对象的，因此冲突法上的管辖权，包括立法管辖权与司法管辖权，往往是可以通过当事人之间的协议而加以改变的。一、冲突法的调整对象：涉外民（商）事法律关系1、涉外民事法律关系在法律关系的主体、客体或引起该法律关系产生、变更或消灭的法律事实三个因素中，有一个或一个以上的涉外因素。1）法律关系的主体具有涉外因素：当事人一方或双方是具有外国国籍的自然人、法人或国家。包括A.一方是内国人，一方是外国人；B.双方是具有同一国籍的外国人；C.双方是具有不同国籍的外国人。另外，也有人将“住所”（包括惯常居所及法人的营业所）作为确定主体涉外因素对待。如中国国际私法学会编纂的《中国国际私法示范法》第二条。2）法律关系的客体具有涉外因素：作为法律关系客体的物部分或全部地位于境外；3）法律关系的内容具有涉外因素：即法律关系据以产生、变更、消灭的法律事实发生在国外。最高人民法院《关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见》第178条：凡民事关系的一方或双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。*关于涉外与跨国民事法律关系：“涉外”者，说明话语者系以本国为本位，而“跨国”者，说明话语者并非以民族国家为价值的核心来构筑其理论或阐释其观点。注意：第一，中国国际私法示范法使用了“国际民商事关系”概念；第二，示范法把“住所”和“惯常居所”也作为确定国际民商事法律关系的连接因素之一。2、广义的民事法律关系：民商事法律关系作为冲突法调整对象的涉外民事法律关系是一种广义的民事法律关系，涉及所有的具有跨国性质的私法关系。有些国家实行民商分立，民法调整一般意义上的民事法律关系，而商法则调整商事法律关系，即在商务活动中所产生的法律关系。商法主要包括公司法、票据法、海商法、保险法、破产法、代理法及买卖法等。当我们讲冲突法调整涉外民事法律关系时，这里的民事法律关系既包括一般意义上的民事法律关系，又包括由商法来调整的商事法律关系。在一些前社会主义国家，将婚姻家庭关系和劳动关系等从民事法律关系中分离出来，那么当我们将冲突法调整涉外民事法律关系时，亦包括在这些国家看来不属于民事法律关系的婚姻家庭关系和劳动关系等。冲突法调整所有具有涉外因素或跨国性质的私法关系，其中最主要的是涉外物权关系，涉外债券关系、涉外婚姻家庭关系和涉外继承关系。在本课程中，有时我们将其称为涉外（跨国）民事法律关系，有时则直接称之为涉外（跨国）民商事法律关系。结论：冲突法调整具有涉外因素的、广义的涉外民商事法律关系。二、冲突法的调整方法：通过规定涉外民事法律关系应适用何国实体法来调整如何调整涉外民商事法律关系？如果世界上有一个世界政府，负责制定适用于全世界的法律，涉外民商事法律关系即可以该统一的实体法来调整。但现实是，世界上没有统一的政府，国家才是权力的中心，只有它可以制定法律，且世界上有很多国家。根据国际法的基本原则，国家是主权的，主权是平等的。因此国家之间只能通过协议在有限的范围内统一法律，这就是国际条约。但真正用以调整跨国民商事法律关系的条约（我们称之为统一实体法）并不多，且由于加入的国家有限，其适用的空间范围也受到很大的限制。原因是国际条约是国家之间协议的产物，需要国家之间协商一致方能达成。而统一实体法的另一组成部分——国际惯例同样数量有限，不足以用以调整全部涉外民商事法律关系。在这种情况下，我们只能退而求其次，将有关国家的国内法适用于这种法律关系（为什么?）。但一个涉外民商事法律关系，既然是涉外的，就会同时涉及到二个或二个以上的国家（或法域），每个国家或法域都有自己的法律，每个国家的法律的具体规定又是各不相同的，这样就导致了这些法律之间的冲突或抵触，我们将这种不同国家之间的法律的冲突或抵触称为法律冲突。1、法律冲突的概念和种类：指内容相互歧异的不同国家的法律竞相要求对同一涉外民事法律关系实施管辖（适用）而形成的法律适用上的矛盾冲突状态。冲突法的主要任务就是解决涉外民事案件所涉及的法律冲突，因此这种法律冲突是冲突法赖以生存的重要前提条件。1）狭义的法律冲突：不同国家的法律在空间上的冲突。2）广义的法律冲突：除上述“国际”法律冲突外，还包括：A.区际法律冲突：同一国家的不同法域之间；B.人际法律冲突：不同宗教、种族乃至阶层的人适用不同的法律而形成的冲突；C.时际法律冲突：可能同时发生法律效力的新法与旧法之间的冲突。一般仅指狭义的法律冲突。这是本课程研究的重点，区际法律冲突由于其在我国的现实意义，教科书中也以专章述及。然而由于时间原因，本课程将不会涉及。2、法律冲突产生的原因通论认为，有以下方面的原因：1）各国立法相互歧异。2）各国赋予外国人以一定的民事法律地位，允许外国人在内国享有民事权利，承担民事义务，这是发生涉外民事法律关系的前提（这一问题我们会在以后进一步论及）。3）内国在一定条件下承认外国法的域外效力。法律适用现象主要存在于涉外民商事法律关系的审判过程之中。而就涉外民商事法律关系所发生的纠纷通常都是由各个主权国家的国内法院审理的。法律的域外效力（extra-territorialeffectoflaws）是指一国的法律在该国以外发生效力。法律冲突就是内国法的域内效力与外国法的域外效力或内国法的域外效力与外国法的域内效力的冲突。如果各国法律的效力都被严格地限制在本国主权所及的范围内，就不会发生法律冲突。4）各国人民交往的需要使得涉外民事法律关系得以产生，进而导致法律冲突的产生。冲突法以解决法律冲突为己任，它通过规定涉外民事法律关系应适用何国实体法的方法来调整涉外民商事法律关系。三、冲突法的概念与特征冲突法的调整对象是涉外民商事法律关系；冲突法是通过选择某一实体法作为准据法的方法来解决法律冲突，确定当事人之间的权利义务关系的。因此，冲突法是指发生法律冲突的某一涉外民事法律关系应适用何国实体法的法律准则。冲突法就是通过解决法律冲突的方法来调整涉外民事法律关系的，因此它不是通过直接规定当事人的权利义务，而是通过冲突规范的指引从而在相互冲突的各国实体法中确定一国实体法为其准据法，然后由该准据法来确定当事人之间的权利义务，以达到其目的的。冲突法具有以下特征：1、以解决法律冲突为己任，是法律适用法，或称法律选择法（lawofapplicationoflaws,lawofchoiceoflaws）。2、冲突法是一种间接的法律规范，它不直接确定当事人间的法律关系，而是通过由冲突法援引出的实体法作为准据法来确定法律关系的内容的。3、冲突法是一个独立的法律类别，既不属于实体法，又不属于程序法。4、冲突法的调整对象是涉外民商事法律关系。不过从学科范围的角度讲，“冲突法”这个学科除了要研究法律冲突的解决外，还要研究解决涉外（跨国、国际）民商事纠纷的程序规则。后者我们将在下学期通过《国际民商事诉讼与仲裁》来讲述。第二节冲突法的渊源所谓法律的渊源，系指法律的具体表现形式。一、冲突法的国内渊源1、国内立法一般有三种形式：1）在法典或法律的相关条款中列入冲突规范；2）在法典或法律中专编或专章规定冲突规范；3）制定冲突法的专门法典。我国，拟在民法典中规定（吴邦国在刚刚闭幕的全国人大会议上报告今年的立法计划时，包括《涉外关系法律适用法》），是一种现实主义的做法。但很多人仍主张搞专门法典。现在，主要规定在《民法通则》第八编（第142-150条）及其相应的司法解释（最高法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第178-195条）中，另在若干单行法规中也有规定，如在《继承法》的36条，在《票据法》（第五章第95条-102条）、《海商法》（第十四章第268条-276条）、《民用航空法》（第十四章第184条-190条）、《合同法》（第126条）等当中均有冲突法的规定。有关程序性的规定，则主要在《民事诉讼法》和《海事特别程序法》以及他们的相关司法解释中。我国即将制定的《涉外民事关系法律适用法》是我国将要形成的民法典的组成部分，将不包括有关涉外民事诉讼程序的规定。这是我国立法方式不同于冲突法法典的关键之处。2、国内判例在普通法系国家，doctrineofstaredecisis在大陆法（thecivillaw）系国家，判例仅是辅助的法律渊源。不具有法律效力，但有很大的影响。在我国，不具有法律效力，但有一定的影响。同时很多人希望在某种程序上引进判例法制度。3、国内习惯法很少作为法律的渊源。我国法律在一定程度上承认习惯具有法律效力，如《合同法》第六十条，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百二十五条，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。二、冲突法的国际渊源1、国际条约通常跨国的民商事纠纷是通过各国国内的法院解决的。但各国法院在选择法律时仅适用本国的冲突法。可是不同国家的冲突法又是互不相同的，这就导致这样一个结果：就同一案件在不同国家的法院起诉，法院会适用不同的冲突规范选择法律，从而最终用以确定当事人之间的权利义务的实体法也是互不相同的，进而使得判决结果也是不一样的。为了取得对自己有利的判决结果，原告一方往往会选择对自己有利的法院起诉，这就是所谓forumshopping，这对被告一方来说当然是不公平的。为了避免forumshopping现象的出现，就需要对各国的冲突法进行统一。统一的方法就是制定并通过国际条约。统一冲突法运动：1）1845年由美国的JosephStory（斯托雷）最先提出；2）19世纪，意大利的政治家和法学家Mancini（孟西尼）积极主张统一冲突法，意大利政府先后二次准备发起制定多边冲突法条约的国际会议，但均未能如愿。3）Mancini的倡议在南美洲引起反响，1878年秘鲁发起召开利马会议，通过一个统一国际私法的条约，但只有一个国家批准，未生效；1889年，乌拉圭和阿根廷联合发起，终于通过了《蒙德维得亚公约》。4）在欧洲，荷兰法学家Asser（阿塞尔）倡导，荷兰政府发起，于1893年召开第一次海牙国际私法会议，自1951年起海牙国际私法会议成为常设政府间国际组织。现海牙国际私法会议是统一冲突法运动的主要推动者，我国也是该国际组织的成员之一。不过到目前为止，我国加入的国际公约并不多。5）国际联盟和联合国所作的工作。6）地区性组织：美洲国家组织，欧盟。迄今有关国际公约包括：韩德培书p.32-34；其中我国已经参加的国际公约有：P.34（看一下教科书）。2、国际惯例通常在没有相应的国内立法和国际条约规定的情况下才准许使用。国际惯例的构成：心理因素和物质因素我国《民法通则》第142条第3款：中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。对于这里的“国际惯例”一词系指有关实体法方面的国际惯例还是冲突法方面的国际惯例存在不同看法。实际上在冲突法方面还不存在被广泛接受的所谓国际惯例，我们通常所说的国际惯例是指在国际商贸方面具有实体法性质的国际惯例，如incoterms,ucp等等。商人法（LexMercatoria）三、学说在冲突法渊源方面的地位1、普通法（判例法thecommonlaw）国家1）学者意见：权威学者的意见包含着人类最崇高的正义，应当具有立法者的作用。2）实践：法官常援引学者的著述来论证或推翻某一成文法或判例法所确定的冲突法原则authority：既指成文法，又指判例法，还指权威学者的意见。2、其他国家，主要是大陆法系国家1）学说只是一种主张或理论，没有上升为国家意志，不具有法律效力。2）对同一问题往往有不同的学说和主张，很难将其作为判案的依据。3、评价这实际上反映了英美法系和大陆法系的不同观念。前者重本质，后者重形式。本质即所谓法律所包含的正义、理性等思想观念；形式即法律效力必须通过一定的形