第十一章 争议的预防与处理

第十一章争议的预防与处理争议与索赔的含义不同法律对违约行为的不同解释买卖合同中的索赔条款导读案例某年春交会期间，我方某公司与香港某客户签订了一批进口尼龙帘子的合同，总价款96万美元，CIF大连交货，索赔期为90天，同年7月，此货到达我方最终用户时，发现质量与合同严重不符，不仅布幅明显窄于合同规定，伸张拉力强度不够，而且经线、纬线松紧密度均低于合同指标。我方公司立即请某省商品检验局进行检验，出具了“该商品不符合原合同规定”的商检证书。请客户前来复验并向其提出索赔意见供选择：（1）全部退货并赔偿我方利息及国内短途运、保费，赔偿因停工待料引起的间接损失或补偿以高价购买原料的损失；（2）降价。因幅宽和张力强度问题，致使消耗定额增大，且与设备的设计相矛盾，应降价20%。（转下页）（接上页）开始客商不信，后又与台湾生产厂商互相推诿。我公司通过传真、电传、信函、电报等方式重申我们意见，并警告对方如果拖延下去只会加重其赔偿金额。香港客商与生产代表商于10月底来中国，他们随机抽样8卷帘子布复验，从拉伸、挂胶、成型的全过程证明我们提出的索赔理由充分，耗料增加比例属实，最后，双方达成协议，香港客商赔偿12万美元，并如期将赔款汇至我公司帐上。本案是一个国际货物买卖索赔的典型案例,在香港客户产品质量不符规定时，我方在索赔期内及时提出索赔，有理有据，维护了我方的合法权益。一、异议与索（理）赔的含义交易的一方认为另一方未能部分或全部履行合同所规定的责任与义务而引起的纠纷。索赔是指受损的一方，根据合同或法律规定，向违约方提出赔偿要求。违约方对受损方所提赔偿要求的受理与处理。争议产生的原因买方违约、卖方违约、合同条款规定欠明确第一节异议与索赔二、买卖合同中的索赔条款（一）异议与索赔条款索赔依据索赔期限索赔金额索赔处理办法异议与索赔条款、罚金条款法律依据事实依据法定索赔期约定索赔期（1）货物运抵目的港后××天起算。（2）货物运抵目的港卸至码头后××天起算。（3）货物运抵最终目的地后××天起算。案例分析：我公司以CFR条件对德国出口一批小五金工具。合同规定货到目的港后30天内检验，买方有权凭检验结果提出索赔。我公司按期发货，德国客户也按期凭单支付了货款。可半年后，我公司收到德国客户的索赔文件，上称上述小五金工具有70％已锈损，并附有德国某内地一检验机构出具的检验证书。对德国客户的索赔要求，我公司应如何处理？分析如下：我方公司可以拒绝，超过了索赔期限。双方在合同中规定货到目的港后30天内检验。尽管这是一个买方复验的期限，但实质上是索赔的期限。而德国客户却在半年后方向我公司提出索赔，显然其索赔是超过索赔的期限的，因此，按照有关法律，德国客户也就丧失了向我方公司索赔权利。三、约定异议与索赔条款的注意事项1、公平合理的原则约定索赔证据2、索赔期的长短应合理3、注意索赔条款与检验条款的联系一、违约金适用场合：一般适用于卖方延期交货、买方延期接货或延迟开立L/C、拖延付款等，并不以造成损失为前提，即违约金与实际损失是否存在及损失大小没有关系。第二节违约金与定金定义：一方当事人违反合同，依据约定或法律规定向另外一方当事人支付一定数额金钱的责任形式。性质：补偿性惩罚性（一）违约金的含义及其性质在有违约金条款的情况下，无论何方违约，也不论违约是否给对方造成实际损失，违约方都应向守约方支付约定的违约金。（二）约定违约金条款的意义（三）违约金条款的内容及约定此条款的注意事项二、定金（一）定金的含义及约定定金条款的意义定金是指合同一方当事人按合同约定预先付给另外一方当事人一定数额的金钱，以保证合同的订立与合同的成立、担保合同的履行和保留合同的解释权，他是作为债权的担保而存在的。注：定金不同于预付款，它是对履约的具体担保。（二）定金条款的内容（三）运用定金条款的注意事项*****合同中同时约定违约金和定金时，受损方只能择其一适用，不能二者同时适用。第三节不可抗力无法预见无法预防无法控制意外事件可以免除当事人的责任免责条款一、约定不可抗力条款的意义不可抗力的范围自然力量社会原因战争、罢工、政府禁令等水灾、火灾、旱灾、地震等二、不可抗力条款的主要内容案例思考我某进口企业按FOB条件向欧洲某厂商订购一批货物。正当我方派船前往西欧指定港口接货的途中时，正值埃及与以色列发生战争，埃及被迫关闭苏伊士运河。我方所派轮船只得绕道南非好望角航行，由于绕道而增加航程，致使船只延迟到达装货港口。欧洲厂商要求我方赔偿因接货船只迟到而造成的仓租和利息，我方拒绝了对方要求，因此引起争议。请问欧洲厂商的要求合理吗？为什么？提示：欧洲厂商的要求不合理。因为我方所派船只迟到，是由于战争造成，这属于社会原因引起的不可抗力，是法定免责事项，对欧洲厂商提出的赔偿要求，我方可不予理睬。案例思考分析：外商的撤约要求不能成立。因为合同货物的市价上扬属商业风险，不构成不可抗力事件。因此，我方应拒绝外商的撤约要求，催促对方按时发货。提示并非所有的自然原因或社会原因引起的意外事件都是不可抗力，如汇率变化、价格波动、怠工、设备故障、船期变更等就不属于此范围。不可抗力事件的通知按照国际惯例，当发生不可抗力影响合同履行时，当事人要取得免责的权利，必须及时通知另一方，并在通知中提出处理的意见，对此，《公约》第79条第4款明确规定：不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道这一障碍后的一段合理时间内，仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。案例思考卖方A工厂与买方B工厂签订了一份原料买卖合同，合同规定6月份交货。但5月10日A工厂失火，生产设备及仓库全部烧毁。到7月1日，B未见来货，便向A查询并催促交货。此时，A才把失火的情况通知B，并以不可抗力为由，要求撤销合同。B由于急需原料生产，于是立即从市场补进替代物。由于市场价格上涨，B为此多付了一笔货款。请问：B工厂在补进替代物后，能否要求A赔偿差价损失？提示：可以要求赔偿差价。未能及时通知对方不可抗力的证明国际贸易中，当一方援引不可抗力要求免责时，必须向对方提交证明文件，作为发生不可抗力的证据。国外，一般由当地的商会或合法的公证机构出具。我国，由中国国际贸易促进委员会或设在口岸的分会出具。延期履行合同（三）不可抗力的处理原则解除合同案例思考我方以CIF条件从意大利进口货物一批，合同规定装运期为10/11月份。10月20日，意大利政府公布一项条例，规定从11月1日起除非有特别许可证，否则禁止该货物出口。出口商因此以不可抗力为由向我方提出解除合同。在此案中，意大利出口商是否可以免除其交货义务？为什么？意大利政府禁令并未达到使意大利商人完全不能装运的地步。实际上，如果意大利商人有诚意履约的话，从10月21日-31日期间完全可以设法装运的。所以意大利商人以不可抗力事件为理由要求解约，是借故违约，我方应要求其按合同办理。分析三、约定不可抗力条款的注意事项不可抗力事件的性质与范围的约定方法要合理约定不可抗力条款应体现公平合理不可抗力条款的内容应当完备应对双方均有约束力不可抗力条款的约定方法概括式（不宜采用）列举式（繁琐、易遗漏）综合式（明确具体又灵活）第四节仲裁仲裁的含义及特点仲裁协议的形式和作用仲裁机构仲裁程序合同中的仲裁程序导读案例2000年5月14日，我国某进口公司与英国某公司签订两份进口合同。共订购贵金属8000公吨，均以FOB价格条件成交，交货口岸由卖方选择。成交后我方多次去电要求对方指定装运港及通知货物备妥待运日期，以便我方派船接运货物，但由于市场价格上涨，英镑贬值，对方一方面对我方要求避而不答，致使我方无法派船接货，另一方面又要求我方提高货价、推迟交货期。我方不同意提价，但可以推迟交货，并对交货期作了调整。此后对方仍未执行合同，遂发生了争议。（转下页）（接上页）经过两年多的交涉，问题仍未解决，我方根据仲裁条款的规定，向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。仲裁庭裁决对方赔偿我方差价损失569600英镑，并由卖方承担仲裁费人民币4万元。由于此争议长达两年多我方才提出仲裁申请，在此期间卖方采取转移财产、与母公司脱离关系等手法，宣告破产清理，并将剩下的几万英镑财产提交破产清单，致使我方虽然获胜，但已无法取得全部补偿，而遭受巨大损失。一、解决争议的方式有哪些？友好协商、调解、诉讼和仲裁仲裁是解决纠纷的一种重要方式仲裁的含义及特点仲裁是建立在双方自愿的基础上的仲裁机构一般是民间性机构，不具有强制管辖权仲裁庭审理案件一般不对外公开进行，裁决也不公开仲裁裁决一般是终局性的，双方必须遵照执行指买卖双方在发生争议之前或之后，签订书面协议，自愿将争议提交双方所同意的仲裁机构予以裁决，以解决争议的一种方式。二、仲裁协议的形式和作用（一）仲裁协议的形式仲裁协议是双方当事人达成的、自愿将其已发生或将来可能发生的争议交付仲裁机构解决的书面协议，是申请仲裁的必备材料。仲裁条款或事前协议提交仲裁协议或事后协议注：两种协议具有同等的法律效力（二）仲裁协议的效力如果宣告合同无效，合同中的仲裁条款是否还有效？双方是否必须以仲裁的方式解决纠纷？提示：有效。P280合同中的仲裁条款和发生争议后提交仲裁的协议，其法律效力相同，而且他们都具有独立性。三、仲裁协议的作用约束双方当事人只能以仲裁方式解决争议，不得向法院起诉排除法院对有关案件的管辖权使仲裁机构和仲裁员取得对有关争议案的管辖权案例分析：我国某公司与外商订立一项出口合同，在合同中明确规定了一旦在履约过程中发生争议，即将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会，在中国仲裁。后来，双方对商品的品质发生了争议，对方在其所在地法院起诉我方，法院也发来了传票，传我公司出庭应诉。对此，我方应该如何处理？为什么？提示：向对方法院出示合同中仲裁条款的规定，要求对方法院不予受理，将争议案件交仲裁庭裁断。四、仲裁条款的主要内容提请仲裁的事项仲裁地点仲裁机构仲裁程序规则仲裁裁决的效力仲裁费用的负担例如：双方当事人通常可以约定适用《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》多数国家都规定，仲裁裁决具有终局效力。一般由败诉方承担，但也可由仲裁庭酌情决定。当事人对仲裁裁决不服是否可以上诉法院？仲裁地点：在我国进出口合同中，关于仲裁地点有下列三种规定办法：多数合同规定在中国仲裁；有时规定在被申请人所在国仲裁；规定在双方同意的第三国仲裁。仲裁地点对当事人解决争议有何影响？仲裁机构：常设仲裁机构英国伦敦仲裁院、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、瑞士苏黎士商会仲裁院、日本国际商事仲裁协会、美国仲裁协会、意大利仲裁协会等。俄罗斯和东欧各国商会中均设有对外贸易仲裁委员会。中国国际经济贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会及其分会（上海、深圳）。省市地区性仲裁机构。国际组织的仲裁机构有设在巴黎的国际商会仲裁院等。临时仲裁庭双方当事人自行约定。案例分析甲方与乙方签定了出口某货物的合同一份，合同中的仲裁条款规定：“凡因执行本合同发生的一切争议，双方同意提交仲裁，仲裁在被诉方国家进行。仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力。”合同履行过程中，双方因品质问题发生争议，于是将争议提交甲国仲裁。经仲裁庭调查审理，认为乙方的举证不实，裁决乙方败诉。事后甲方因乙方不执行裁决向本国法院提出申请，要求法院强制执行，乙方不服。问：乙方可否向本国法院提请上诉？为什么？示范仲裁条款：“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”六、约定仲裁条款的注意事项七、仲裁裁决的承认与执行双方当事人都在国内，一方不执行可以申请法院强制执行。如果双方当事人在不同国家，涉及到一个国家的仲裁机构的裁决由另外一个国家当事人去执行的问题，方法是：到国外法院申请执行，或通过外交途径要求对方国家有关主管部门或商会、同业工会等协助执行。执行外国仲裁裁决问题的解决：依据《195