股东固定回报研究

首先应该指出，这种做法是不合法的。在此基础上讨论会计处理问题，即如何尽量客观地反映这一情况。这种情况名义上是股权投资，但是实际上不承担风险，只收取固定回报（还有一个问题需要明确：将来该企业破产清算时，该股东有无超过其当初出资额的剩余财产要求权，或者当剩余财产按照其股权比例计算的份额低于当初其出资额时，是否需要补足差额）。一般情况下，该股东无论持股比例高低，均应以成本法核算该项投资。其他实际对该企业有控制、共同控制或者重大影响的股东对该企业可以按照权益法核算，但是具体处理与普通的权益法有所差别。这里需要引入“相对持股比例”的概念。如果股东A、B、C，股权比例分别为30%、50％、20％，其中C不承担风险，则A、B两个实际承担风险的股东共持股80％，其中A的相对持股比例为30％／80％＝37.5%，B的相对持股比例为50%／80%＝62.5%。在权益法核算中的公式：某一股东在期末净资产中所享有的份额=（期末净资产总额-按约定归属不承担风险的股东的份额）×本股东相对持股比例某一股东在本期净利润中所享有的份额=（本期净利润-按约定归属不承担风险的股东的份额）×本股东相对持股比例同样，如需编制合并报表，则计算少数股权、少数股东本期损益时，也需要进行同样的特别处理，不能直接乘以（1-本企业持股比例）。如果按约定应分配给不承担风险的股东的净利润超过当年可供分配的利润，则超过部分应计入当期费用。以上所说的是不存在法律纠纷的一般情况。事实上，根据最高法院的判例，联营企业中关于某一方出资人不承担风险的约定是不受法律保护的。因此，对于该股东实际收到的股利超出其按持股比例应享有净利润份额的部分，收到时不应作为投资收益处理，而应计入其他应付款，以示稳健。股东的保底条款是否有效？广东客都律师事务所胡继宏律师王某为A饲料公司大股东，占公司90%的股份。因业务扩张需要，公司急需增加流动资金，王某便邀请李某、张某入股A饲料公司，三方签订合同约定：1、李某、张某共投入A饲料公司500万元，占公司25%的股份；2、李某、张某所占的股份，由王某占的90%中折算让出；3、王某保证李某、张某投资年收益率不低于25%，如果低于25%，则由王某个人补足。对上述合同中第3项的投资保底条款是否有效，在我所律师间讨论时引起很大争议。第一种意见认为：根据最高法院1990年11月12日的法(经)发[1990]27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条“关于联营合同中的保底条款问题”第（一）项之规定：联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。上述保底条款应为无效条款，如果本案引起诉讼，法院可能会按名为联营实为借款进行判决。第二种观点认为：上述保底条款违反了《合伙企业法》关于“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”的规定。我国法律鼓励正常的市场经营风险，禁止约定规避风险的条款，因为保底条款违背了民事法律应当遵循的“公平、等价有偿”原则，所确定权利义务的严重不对等，因此应认定其无效。相反，如果认定其有效，则等于鼓励当事人订立权利义务明显失衡的空头条款，助长双方的冒险行为，这样不利于规范市场风险。如果本案引起诉讼，法院可能会认定该约定是名为投资实为借贷。合同约定固定25%的收益实属利息性质，如果李某、张某的实际收益超出法律规定的利率部分，将不予保护。第三种观点认为：上述保底条款有效。主要理由是：在合同领域，原则上应当尊重契约自由和意思自治。民法是私法，应当极大地尊重当事人的意思自治，法院要相信当事人是其自身利益的最佳判断者。在合同解释中，应当遵循有效解释和促进交易原则。同一份合同，既可解释为有效，也可解释为无效的，法院应当朝有效方向解释。而且，能够确认合同无效的只有法律和行政法规，在法律或行政法规没有明确的规定时，应当认为合同有效。上述合同的约定，表面上看似乎适用《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，但是从另外角度考虑，王某作为A饲料公司的大股东，对公司的控制和经营有先天优势，其邀请李某、张某投资入股时为打消他们的投资疑虑更快更好地进行合作并作出投资保证，该行为应当认定为投资保证行为，属担保行为。法律法规并无禁止此类担保行为的规定，相反该担保行为符合公序良俗和倡导诚信原则。所以，上述合同的保底条款约定应属王某个人的保证行为，不违反法律禁止性规定，应当认定有效约定。笔者同意第三种意见。二0一一年六月二十二日股东间关于收取固定收益的约定有风险我与一个朋友合作成立一家贸易公司，在经营过程中，因双方经营理念不同，经常出现矛盾，后经双方协商，公司经营由这个朋友负责，我不参与具体经营。无论公司经营是否赢利，这个朋友每年必须保证我能从公司分得50万元的利润。请问，这样的约定是否有效？河南文丰律师事务所王水力解答：你咨询的情况，在实践中很多，但我认为，这样的约定法律风险太大。对这种股东固定收益经营模式的合法性，司法实践中，主要有两种对立的观点：合法，不合法。认为股东固定收益约定合法的理由在于：新《公司法》第三十五条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”而旧《公司法》第三十三条只规定了“股东按照出资比例分取红利”。股东之间关于部分股东承包公司经营、部分股东收取固定收益的协议约定，实际上体现了股东约定“不按照出资比例分取红利”。所以，新《公司法》第三十五条是股东收取固定回报的直接法律依据。认为股东固定收益约定不合法的理由在于：持这种观点的人士所依据的法律规定是《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》（1990年11月12日）第四个问题第二条的规定：“不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，名为联营实为借贷，违反了有关金融法规，应当确定合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或约定取得的利息应予收缴，对另一方处以相当于银行同期贷款利息的罚款。”实际上，这种观点把企业股东间关于收取固定回报视同为企业间借贷，因而无效。这种观点认定股东收取固定回报的约定无效，最主要的理由在于：他们认为，在公司经营亏损的情况下，“承包股东”还要自掏腰包支付固定回报，事实上承担了无限责任，这与公司法规定的股东的有限责任原则是相背的。综上，由于目前在法学理论和司法实践中关于股东收取固定回报的约定的效力问题，存在不同的认识，所以，我认为，你与朋友的约定可能面临不合法的风险。我们公司是原国有改制过来的一个公司，公司的一个股东是原国有供销社，现在叫商业局。改制过程中我公司与供销社签定一个固定收益的协议，约定我公司无论盈亏每年固定支付供销社30万元的协议收益款，由于对方为事业单位，无法提供给我们发票、只能提供事业单位的财政收据，请问老师我们单位是否可以依据财政专用收据税前列支？目前公司做的账务处理为：借：其他应收款-东丽供销社，贷：银行存款。如果可以列支我们怎么更正会计处理，汇算清缴时如何扣除？专家回复：对方属于贵公司的股东，贵公司支付其为税后利润，因此支付款项不得在所得税前扣除的。账务处理：借：利润分配-未分配利润贷：其他应收款-东丽供销社