公法与私法

公法与私法一、公法与私法的划分法律划分为公法和私法，乃是人类社会文明发展的重大成果。德国学者基尔克说，公法和私法的区别，是现代整个法秩序的基础。日本学者美浓部达吉也认为，公法和私法的区分是现代法的基本原则。公法与私法的划分并不是一种法律部门的划分，而是一种法学上的划分。（一）公法与私法划分的必要性1、是区分公法关系与私法关系的需要。公法关系是权力与服从的关系，两个主体不是处于平等的地位，而是一个服从另一个（宪法、刑法、行政法上的关系都不是平等的关系）。私法关系是权利平等的主体之间的关系，所以私法关系特别强调私法自治、尊重当事人的意思，且特别强调国家不能任意地对私法关系进行干预。2、是体现不同正义理念的需要。法的理念是正义，正义中有按照人的存在价值来区别对待的分配的正义和使所有人的利害都按照人头来平均对待的平均的正义之区分。前者调整人们之间的上下勋位秩序，后者赋予所有人的对等关系以价值。公法体现的是分配的正义，私法体现的是平均的正义。3、是区分诉讼程序和法院管辖的需要。近代以来，法院将案件分类为刑事、行政和民事三类进行裁判管辖的技术就是以公法和私法的划分为现实前提的。有些国家有行政法院与私法法院之分，它划分公私法也是为了划分这两种法院的管辖权。例如德国，某种案件，如属于公法关系就由行政法院来审理，属于私法关系就由普通法院来审理。4、是将国家法区分为直接的国家法与间接的国家法的需要。美浓部达吉将国家法分为直接的国家法和间接的国家法。公法为本来的国家法，即直接的、第一次的国家法；私法为本属于其他社会、因国家担当其保护监督之任而为第二次的国家法。私法在某种意义上是国家之司法作用的准则。因为私法是关于个人相互间的意思和利益之交涉的法，首先应由社会本身的力量去维持，只有当社会的力量不足以维持时，才由国家去担当维持之任。（二）反对公法与私法划分的理论1、分析法学派。奥斯汀认为，一切法都是主权者的命令，所以所有的法都是一个权力与服从关系，没有平等主体之间的关系，私法也是权力者的命令。因此分析法学派也是反对划分公私法的。2、纯粹法学派（即以凯尔森为首的新分析法学派）。他们认为，国家与人民的关系也是权利平等关系而不是权力与服从的关系，就是说国家与人民的关系和个人与个人的关系一样，也是一种权利义务平等的关系，因此用不着划分公私法。3、社会连带主义法学派。其代表人物为法国的狄骥。他认为，人们相互有连带关系，即他们有共同的需要，只能共同地加以满足；他们有不同的才能和需要，只能通过相互服务才能使自己得到满足。基于此，一切法都是规定人与人之间的社会连带义务关系，既无权力服从关系，亦无权利义务关系，只有社会连带关系，所以反对划分公私法。（三）我国关于公法和私法划分的讨论1、反对论。第一，公法和私法划分是同资本主义的私有制相联系的，而社会主义法所建立的基础是以社会主义公有制为核心的。而社会主义法是同私有制水火不相容的。这种观点的经典依据是列宁在十月革命胜利后苏联制定民法时曾说：“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。”第二，普通法系就不崇尚公法和私法的划分，但英国、英美法国家的市场经济并未受到影响，发展反而十分强劲。第三，公法和私法划分的价值越来越小。20世纪以来，由于资本主义经济的迅速发展，自由放任的经济发展模式已不适应时代的要求了，国家加强对经济的干预，在立法上亦干预经济，出现了所谓的“私法的公法化”或所谓的“法的社会化”，在经济、社会保障、劳动关系等方面形成了与私法的相互交错，从而出现了作为中间领域的新型经济法和所谓社会法，如反垄断法、证券交易法、社会保险法、环境保护法等。2、肯定论。第一，不能把列宁反对社会主义国家划分公法和私法的论断作绝对化的理解。列宁这一论断是在实行新经济政策以前讲的，当时实行的是计划经济体制。在此体制下政企不分，政府的触角伸向经济活动的每一个角落，一切经济活动和关系都自然带上了“公”的痕迹。因此，不承认公法和私法的划分乃在情理之中。何况，列宁的话的中文译文本身是有误的，其中关键的“私的”一词被误译为“私法”。第二，公法和私法的划分是在某些资本主义国家于其自由资本主义时期产生、存在和发展的法现象，到了垄断资本主义时期，确实出现了法的社会化现象，但这只是意味着国家对发达的相互交错的“私权利”的适度干预，目的在于保障“私权利”的更好发展，这同专制主义国家不承认和压抑“私权利”的发展是有本质区别的。这并不意味着划分公法和私法的必要性减少了。第三，我国有两千年的封建传统，私法观念淡薄，新中国建立后又实行高度集中地计划经济，强调一大二公，这些传统观念与社会背景与我国实行市场经济的要求格格不入。因而，需要区分公法与私法、公权力与私权利，树立私权优先的观念。（四）公法与私法划分的标准1、利益说。也称目的说。古罗马的乌尔比安最早依此说将公法和私法加以区分。根据利益说，判断一项法律关系或一条法律规范是属于公法还是私法，应以涉及到的是公共利益还是私人利益为准，主要涉及公共利益的是公法，主要涉及私人利益的是私法。拉伦茨反对利益说。其一，私法不但保护个人利益，而且往往也同时保护公共利益；其二，虽然公法通常涉及公共利益，但同样也适当地照顾个人利益；其三，无论公法和私法，其宗旨都不仅仅在于促进或保护某些公共利益或个人利益，而在于适当地平衡各方面的利益，创造正义和公正的局面。2、意思说。从法律关系的性质之差异上看，公法关系是权力者与服从者间的关系，私法关系是对等者间的关系的学说。所以，该说主张，公法所规律的意思为权力者及服从者的意思，私法所规律的意思为对等者的意思，故称之为意思说。该说也存在缺陷，其一，在私法中也存在某种隶属关系，反过来在公法中也存在平等关系。前者，如亲属法中就存在隶属关系，公司法和社团法中公司或社团与其成员的关系也具有一定的隶属性；后者，如联邦制国家州与州的公法关系就存在平等性。其二，传统国际法虽然属于公法，但本质上却是享有平等地位的国家之间的法。3、主体说。主体说是大陆法系国家尤其是德国当今流行的通说。如果某一方当事人是以公权主体的身份参与法律关系，那么这项法律关系就属于公法范畴；不符合这一条件的都属于私法范畴。主体说避免了利益说和意思说的缺陷，但该说仍然存在不足，即实践中难以判断在什么时候主体行使的是公权而且其行使的方式足以表明它是在以公权主体身份参与法律关系。二、公法与私法划分的意义1、从利益保护的重心来看，公法以维护公共利益即“公益”为主要目的，私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。2、从调整的社会关系即对象来看，公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系，主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。3、公法以权力为轴心，严守“权力法定”的定律；私法则以权利为核心，适用“权利推定”的逻辑。4、公法奉行“国家或政府干预”的理念，私法遵循“意思自治”、“私法自治”的原则。5、公法以政治国家为作用空间，私法以市民社会为功能范域。三、公法与私法的异同（一）共同性1、二者在权利义务的内容和种类上具有一定的共同性。例如，公法上也有所有权、担保权（如税收优先权），债权（税收债权）。公法上的参政权与私法上公司股东以股东身份参与公司事务管理权，也具有相同性质。2、二者的法律事实具有共通性。如人的年龄、出生、死亡、住所以及期间、时效对于公法和私法均可适用。公法上也有法律行为与事实行为之别。公法上也存在“公法上的契约”及“公法上的代理”（强制拍卖处分）等观念。3、二者在主体、客体及营业方面的共通性。例如公法上的公法人、公物、公企业在一定程度内也由私法进行规范，而私法上的私法人、私物、私企业在一定程度内也由公法进行规范。此外，公益和私益的区别绝不是与公法和私法的范围相一致，有时公法以私益为主要目的，有时私法以公益为主要目的。（二）特殊性第一，公法上权利义务的相对性。公法为团体法，公法关系是团体与其构成分子间的关系，因此双方的利益是共同的。而在私法方面，除了公司法、其他私法人法、亲属法和家族法外，在典型的私法关系即对等的私人关系中，权利人和义务人的利益是相互反对的利害关系，因此权利和义务也是完全相反的观念。第二，公法的国家行为具有公定力。即在公法关系上，国家具有优越的意思力，其意思行为有决定该关系的权力，这种行为在有正当权限的机关取消或确认无效之前是推定为合法的行为，作为相对人的人民不得否定其效力。而在私法关系上，当事人双方的意思具有对等的效力，如果双方的意思不能一致，任何一方的意思都不能超越另一方意思而有单方的确定力。第三，公法的国家公权具有强制力。即在国家与人民的公法关系中，对于公法上的违反义务，国家作为权利人可以自己的强制力去强制制裁。对于不履行公法上义务的人民也可以采取强制执行措施。而在私法关系中，当事人一方违反义务或不履行义务，另一方当事人只能请求法院给予其制裁或强制其履行。第四，公法上的公民权利有特殊的保护方法。公法上公民享有的公权，除法律特别规定外，一般都不能根据民事诉讼去请求保护，只能提起行政复议或者行政诉讼。而一切私权，权利人都可提起民事诉讼对之加以保护。第五，公法规范与私法规范在规范目的与效果上有差异。（1）目的差异。私法以维持个人相互间之法律秩序为目的，公法以使国家生活或社会生活的秩序在事实上增进福祉或不受妨害为目的。例如，《义务教育法》第五十八条：适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人无正当理由未依照本法规定送适龄儿童、少年入学接受义务教育的，由当地乡镇人民政府或者县级人民政府教育行政部门给予批评教育，责令限期改正。（2）效果差异。第一，同为个人之间的行为，公法所规范者为一律为事实上的行为，私法所规范者则多为法律行为。如买卖枪支弹药的行为，公法禁止实施该行为本身，私法则不允许发生所有权转移的效果。第二，公法上禁止的行为，本质上是行为人对国家负有的不实施该行为的义务，违反之，应对国家承担相应的责任。至于该行为在私法上的效果，则应由私法标准判断。例如，禁止公务员经商。四、公法与私法的联系第一，存在着含有公法和私法混合性质的法律关系和权利。例如，国立学校与学生之间的关系就是一种具有混合性质的法律关系，在教育学艺的限度内是公法关系，而在诸如学费收取等具有纯粹经济内容的限度内则是私法关系。第二，私法关系可以以国家的公法行为为形成基础。如法院的判决、行政许可、国家征收。第三，公法行为可以作为私法上法律行为的要素。如认可行为（如法人设立许可）、登记行为（如法人登记、不动产登记）、判决行为（如形成诉权的行使须经法院的判决）。第四，私法规范对公法关系的适用。公法上纯粹以财产价值为内容的财产关系，可以适用私法关于财产关系的制度。例如，连带债务、保证债务、保证金、代为清偿、担保物权、延期利息、无因管理以及不当得利等。又如，刑法追诉时效与民法诉讼时效的通用。第五，公法和私法的转换。即原本由公法规范的关系，在加上某项法律原因后，便转变为私法关系。（1）公法上债务之履行，例如，在税法中，国家享有的税款征收权为公权，但是在纳税人履行其纳税义务后，国家便享有该项税金的所有权，从而发生公权因义务的履行而转换为私权。（2）公法上取得物权的权力的行使，如土地征收权的行使，产生国有土地所有权。（3）为清偿公法上的债权而查封、扣押义务人财产的行为，如《税收征管法》第38条。五、私法公法化——社会法的形成私法的公法化，其实质就是运用国家权力来调整一些原来属于私法的社会关系，使私法带有公法的性质和色彩。为了适应人类文明进展的规律，遏制无止境的贫富两极分化和保障国民的基本生活与社会安定，不得不对原来私法中的一些原则进行修正。这种私法公法化可以具体表现在：（1）所有权之公法上的限制（包括对所有权享有或行使之限制，如征收、征用）；（2）契约自由之公法上的限制（如劳动合同的强制缔结、最低工资、工时制度）；（3）由抽象的人格到具体的人格。如通过公法保护消费者、劳动者、妇女儿童、老年人等的利益。（4）社会法的形成。公法手段被