2014第一周 刑法分论

刑法学（2）刑法分论CriminalLawII刑法学（2）•课程简介Guidance课程要求：通过对刑法理论、刑法规定及其实际应用问题的学习和研究，在系统掌握犯罪、刑事责任和刑罚的各种原理、原则、制度的前提下，培养运用刑法理论和刑法规定分析与解决实际刑事案件的能力。教学形式：教师讲解，课堂讨论，案例分析等参考教科书:高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2014年第6版;张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年第4版；林东茂著：《刑法综览》，一品文化出版社2012年第7版（人大出版社2009年第6版）网络资源：中国刑事法律网、京师刑事法治网、西北刑事法律网、川大刑事法律网、中国知网、北大法宝、月旦法学知识库及各门户网站的最新法治信息刑法学（2）•一些供阅读、参考的著作学术著作1王作富主编：《刑法分则实务研究》（上、中、下），方正出版社2013年第5版。2赵秉志主编：《外国刑法各论》（大陆法系），中国人民大学出版社2006年版。3赵秉志主编：《刑法学各论研究述评（1978-2008）》，北京师范大学出版社2009年第1版。4张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年第2版。5张明楷著：《刑法的私塾》，北京大学出版社2014年第1版。6石经海、余捷主编：《刑事疑难案例实务教程》，中国人民大学出版社2013年版。刑法学（2）•一、两组概念之间的关系•1.总则：关于刑法效力范围和关于犯罪与刑罚一般原理的规范体系•2.分则：关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系•3.总论:关于总则规范内容、意义以及内在关联性、规律的认识•4.分论：关于分则规范内容、意义以及内在关联性、规律的认识第一节刑法各论概述刑法学（2）•刑法各论对刑法总论的作用1.贯彻与体现刑法总论；2.促进刑法总论实践效应；3.丰富和发展刑法总论。•刑法总论对刑法各论的作用1.对刑法各论的指导作用；2.对刑法各论的补充作用；3.对刑法各论的制约作用。刑法学（2）二、刑法各论的研究对象1、规定了具体犯罪及其法律后果的法律规范（时代性、地域性，如投机倒把罪、堕胎罪等）2、规范的种类包括：刑法分则、单行刑法与附属刑法单行刑法：是指国家立法机关对刑法规定进行部分补充、修改或废除部分刑法规定的单行规范性法律文件。《全国人大常委会关于惩治骗购外汇逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》是我国目前唯一的单行刑法。附属刑法：附属刑法指全国人大及其常务委员会通过的非刑事法律中所包含的有关犯罪、刑事责任和刑罚的条款。目前我国没有典型的附属刑法。刑法学（2）三、刑法各论的体系1、按照刑法分则的体系排列(1985年出版的孙膺杰主编：《实用刑法读本》)A、原则上依照犯罪的同类法益对犯罪进行分类B、总体依据各类犯罪的危害程度对类罪进行排列C、大体依据罪行轻重以及犯罪之间的内在联系对具体犯罪进行排列（故意杀人罪、过失致人死亡罪；故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪等等）D、基本依据犯罪侵犯的主要法益对犯罪进行归类2、法益的分类标准（1）二法益说：公法益（国家法益）、私法益（个人法益）（2）三法益说：国家法益、社会法益、个人法益刑法学（2）3、刑法分则价值构造的演进模式1、“安全（秩序）←权利”模式2、“秩序→安全←权利”模式3、“秩序→权利←安全”模式分别对应：a、前资本主义时代市民社会与政治国家尚未分化b、近代资产阶级革命以来，政治国家与市民二元社会开始产生c、二战后个人本位主义价值观开始显现需要注意的是：二战前后理念的不同，导致排列顺序的变化，德国、日本等国刑法分则体系未变但刑法分论将对个人法益的犯罪置首，对国家法益的犯罪放最后；奥地利、瑞士、法国等国家对刑法分则体系做了修改，将对个人法益的犯罪置首，刑法分论体系也大多相应变动。刑法学（2）四、各罪的条文结构1、条文的表示方式罪名仍采用隐含式，即包含在罪状表述之中。目前由专门的司法解释确定罪名。2、条文由罪状和法定刑两部分组成Ex:308=对证人进行打击报复的，处以3年以下有期徒刑或拘役；情节严重的，处以3年以上7年以下有期徒刑。刑法学（2）五、罪状1、什么是罪状？A、大众化话语：同于罪行，如“××反革命分子犯有五大罪状”；状等于“情状”B、专业化话语：分则各罪规范对犯罪具体状况的描述，指明适用该罪刑规范的条件。2、罪状包括哪两种形式：基本罪状与加减罪状（加重罪状如236条强奸罪第3款、减轻罪状如232条故意杀人罪中的后半段）3、罪状的标示：“……的”(罪状表述完结）A、刑法第385条：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。（索贿即不需要为他人谋取利益）B、刑法第291条：投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处……（三行为都需要严重扰乱社会秩序）刑法学（2）4、罪状的描述形式1）叙明罪状：详细描述具体犯罪构成要件→需要讲解清楚以区别罪与非罪，此罪与彼罪Ex：刑法第217条侵犯著作权罪：以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。2）简单罪状：简要描述→因为立法者认为这些犯罪的特征是人所共知的，易于被人理解和把握，无需法律上作具体描述3）引证罪状：引用其他条款说明→为避免重复，简化条文。“过失犯前款罪的…”刑法学（2）5、罪状的描述形式4）空白罪状（没有具体规定，必须参照其他法律、法规的）→强调专项法律的权威性，避免重复。Ex：1979年刑法第116条：“违反海关法规，进行走私，情节严重的”……处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处没收财产”；第117条：“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的”，处……。5）混合罪状（相对于单一罪状而言，以描述方式的多寡划分）=两种以上方法描述犯罪构成要件EX：79刑法第129条规定：“违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑，拘役或者罚金。”；刑法第407条“违法发放林木采伐许可证罪”：“林业主管部门的工作人员违反森林法的规定，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证，情节严重，致使森林遭受严重破坏的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。刑法学（2）六、罪名1、罪名的概念：具体犯罪的名称2、我国刑法中的全罪名=参照最高院97年12月16日《刑法确定罪名的规定》3、罪名与罪状的关系=罪名实际上就是简化、概括、抽象后的罪状；Ex：挪用公款罪与挪用资金罪刑法学（2）六、罪名4、罪名的分类（按照所保护的法益）①类罪名（10类）=（1）危害国家安全罪；（2）危害公共安全罪；（3）破坏社会主义市场经济秩序罪；（4）侵犯公民人身权利、民主权利罪；（5）侵犯财产罪；（6）妨害社会管理秩序罪；（7）危害国防利益罪；（8）贪污贿赂罪；（9）渎职罪；（10）军人违反职责罪。②具体罪名：（修订刑法施行后，1997年12月25日最高人民检察院发布《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》，共确定了414个罪名。2002年3月26日，“两高”《关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的补充规定》新增6个罪名，同时减少2个旧罪名。2003年8月21日“两高”《关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的补充规定(二)》新增4个罪名。2007年11月6日“两高”《关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的补充规定(三)》新增14个罪名，致此，刑法罪名共436个。2009年“两高”《罪名补充规定(四)》新增9个罪名。2011年5月1号，刑法修正案（八）新增10个罪名，截至目前，刑法分则共有罪名455个。）③种罪名=是介于类罪名和具体罪名之间的一种罪名。新刑法在破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理罪下面设几节，概括出几个种罪名。刑法学（2）5、罪名的分类（按照犯罪构成的具体内容）①单一罪名：犯罪构成具体内容单一。例如，故意杀人罪，不可能分解。②选择罪名:犯罪构成内容复杂，反映多种行为类型。例如，拐卖妇女、儿童罪（对象选择）；引诱、容留、介绍卖淫罪（行为选择）；非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪（行为、对象同时选择），可分解，但不并罚。③概括罪名：虽反映多种行为类型，但只能概括使用，不可分解。例如，信用卡诈骗罪，包括使用伪造的、使用虚假的身份证明骗领的、使用作废的、冒用他人的、恶意透支的。都定信用卡诈骗罪，不并罚。④并列罪名：指同一个刑法条文中同一款或不同款中规定了两个以上犯罪且这两个以上犯罪共用一个法定刑的情况。例如，第245条非法搜查罪、非法侵入住宅罪：非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。第194条第一款票据诈骗罪，第二款金融凭证诈骗罪。应区分使用，应并罚。刑法学（2）七、法定刑1、法定刑的概念=对具体犯罪的处罚标准2、法定刑与宣告刑、执行刑3、法定刑的基本形式①绝对确定刑：单一、固定，不允许法官自由裁量（绑架致人死亡或杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产）②绝对不确定刑：依法追究刑事责任→违反罪刑法定原则③相对确定刑⑴只规定最高刑⑵只规定最低刑⑶同时规定最高和最低刑⑷规定两种以上主刑并有附加刑：“处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”⑸援引法定刑：“依照本法第…条的规定处罚”，古代诬告反坐与旧刑法138条诬告陷害罪，参照所诬陷的罪行的性质、情节、后果和量刑标准，实际上可能是绝对确定刑、浮动法定刑或相对确定刑。刑法学（2）七、法定刑4、浮动法定刑：指法定刑的具体期限或具体数量并非确定，而是根据一定的标准，处于一种相对不确定的状态。如：刑法第227条，对倒卖车票、船票罪的，并处或单处票证价额1倍以上5倍以下罚金。（倍数罚金）刑法第228条，非法转让、倒卖土地使用权罪：……并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。（比例罚金）特点：只适用于经济犯罪、财产犯罪；只见之于罚金刑；根据案件一定事实确定。优点：利于罪刑相适应；利于考虑犯罪人的经济状况；利于法的稳定封建罪刑专断的绝对不确定法定刑主义——形式法治时期绝对确定法定刑主义（资产阶级革命时期对司法的不信任；立法技术；罪量的对应）——相对法定刑主义（同时限制司法权与立法权，实质理性与形式理性的统一）刑法学（2）•法条竞合：（一行为，侵害一法益？），由于法律规定的错综复杂，使数个法条规定的犯罪构成在内容上有从属或交叉庴，同时符合两个法条以上的描述，但只能选择一个法条适用的情况。•法条竞合的种类：包容竞合与交叉竞合。前者指一法条规定的犯罪构成要件的全部内容，是另一法条规定的犯罪构成要件的一部分。如盗伐林木罪与盗窃罪、杀直系血亲尊亲属罪与杀人罪。后者指数个法条规定的犯罪的构成要件相互之间有一部分重合。如医疗事故罪与过失致人死亡罪。•法条竞合形成的原因：1、主体特殊，如第433条战时造谣惑众罪与第378条战时造谣扰乱军心罪。2、行为对象特殊，如重婚罪与破坏军婚罪。3、犯罪目的特殊，如传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪。4、犯罪手段特殊，如诈骗罪与合同诈骗罪。犯罪类型高发或需要特别保护。刑法学（2）•法条竞合与想象竞合的关联：均是一行为，触犯数罪名，只定一罪。不同点在于：1、前者的发生原因是法条之间本来就存在的竞合，后者是因为一个行为导致数个结果。2、前者处罚原则多元，后者只能从一重罪处罚。3、前者不要求一行为同时造成数结果，后者必须要有数个结果。4、前者是适用什么罪名的问题，后者是罪数的问题。•法条竞合的适用：对包容竞