论中国商法的立法模式(下)

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论中国商法的立法模式(下)兼论《商法通则》的立法问题苗延波关键词:商法立法模式《商法通则》内容提要:商法是与每个国家自己的法律文化传统、政治经济结构密切相关的法律部门;世界上并不存在一个统一的商法模式;法律体系和经济模式的多元化决定了商法的多元化。每个国家在选择自己的商法立法模式时，必须从本国的实际情况出发，结合自己特有的法律文化传统和政治经济结构来构建自己的商法体系。中国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备，中国应采取私法二元结构的立法模式，即采取具有中国特点的民商分立的立法模式，在《民法典》之外再单独制定一部相对集中的带有商事总则性质的法律。中国在《民法典》之外不须另立独立之商法典，可制定《商法通则》，建立一个《商法通则》加商事单行法的立法模式。四、对中国商法立法模式构建的思考文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题笔者认为，欲科学地构建中国未来商法的立法模式，应当首先厘清以下几个问题。1.是否要制定一部统一的与民法典并驾齐驱的商法典有学者指出，商法典的使命是对商事领域的基本制度、基本原则作出系统性规定，通过法典编纂技术将相关商法规范予以体系化整理，使商法典成为商事领域的基本法。因此，既然可以制定《商法通则》等形式商法，就自然可以制定商法典。之所以会产生制定商事通则的想法，当是受我国特有的《民法通则》的影响，而《民法通则》的出台实际上二是基于当时特定的经济建设背景，在尚不具备制定民法典的必要条件的情况下的无奈之举，其在法律适用上的弊端已是人所皆知。因而在市场经济体制已经趋于完善的情况下，在商法领域当然不应再走《民法通则》的弯路。这样，问题就简化成商法典的体系问题以及以商法典为中心的整个商法体系问题。在商法典体系的内容取舍上，必然考虑到将哪些商法部门独立于商法典而单独立法，因此这两个问题实际上是密切关联的。[1]对于此观点，笔者不能苟同。的确，笔者既支持商法的相对独立性，也支持制订一部统一的具有商事总则地位的形式商法，以完善和健全中国的商法体系。但是，从现实的角度考虑，笔者还是认为，在目前的中国仍然是搞一部《商法通则》比较切合实际，其主要理由有：文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题(1)《商法通则》不同于商法典《商法通则》无论在体例、涵括的内容、性质、地位等方面均与商法典具有很大的差距。在体例上，《商法通则》可能仅有一百余条，篇幅不会超过十章，而如果作为一部商法典则远远不止这些篇幅，特别是如果欲将其搞成与民法典并驾齐驱的法典，其篇幅会大大超过《商法通则》，其规模至少不能与民法典相差过于：悬殊。在内容上，《商法通则》仅就商法中的原则性、基本性的问题以及在其他各商事单行法中无法集中体现的有关商事活动通行的一些基本准则作出规定。例如：商主体的基本形式和种类;商事行为与商事代理的构成;商业名称的取得、种类、商号权等;商事账簿的种类、内容和置备等;商事诉讼时效的适用范围、诉讼时效期间的起算、中断、终止和延长以及诉讼时效期间届满的法律后果等;商事责任的种类和承担方式等等。而商法典的内涵则除了上述《商法通则》中所包含的内容外，至少还要包括：商法对于民法的适用;各类商事组织的基本规范;不能为合同法所包含或者不同于合同法之规定的各种合同的规定;商事登记的机关、范围和基本程序;各类商行为的基本规定;甚至一些已经颁布的商事单行法律、法规，如有关运输、仓储的法规等等。总之，它需要一个全面、系统、逻辑较为严密的有机统一体。其内容会远远多于《商法通则》。在性质上，《商法通则》仅是民法典的特别法，它可以划入民法典的范畴之内。而商法典的性质则完全不一样了，它是一文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题部与民法典并驾齐驱的国家基本法律，其名称叫《中华人民共和国商法》也好，叫《中华人民共和国商法典》也好，在性质上是与民法(或民法典)完全一样的。在地位上，《商法通则》不具有完全独立于民法典的法律地位，它是民法典下位法。而商法典则与民法典的法律地位完全一样，不存在谁附属于谁，在适用时谁参照谁、谁是谁的补充的问题。因此，两者是两个性质完全不同的法律。但是，应该特别指出的是，作为整体的商法体系，与民法典则是可以比肩的，因为它涵盖了商法的全部内容，无论在体例上、内容上、性质上与商法典无异，只不过在形式上不是一部集中、严密的法典而已。因此，作为一个完整的商法体系其法律性质、在国家法律体系中的地位与民法典应该是完全相同的，根本不存在所谓一般法与特别法的关系问题，更不存在谁属于谁、准适用谁的问题。因此，这里要特别明确的是：《商法通则》绝对不等同于整个商法体系，《商法通则》只是整个商法体系中的一个组成部分，根本不能涵盖和代表整个商法体系。(2)《商法通则》不同于《民法通则》《商法通则》的适用范围是社会平等主体之间的商事关系，而《民法通则》的适用范围则是社会平等主体之间的财产和人身关系。《商法通则》是在中国改革开放已经积累了丰富经验以后制定的，无论是文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题法制建设的成熟程度和社会经济发展基础都是20年前颁布《民法通则》时的情形所不可比拟的。因此，现在制定《商法通则》，是不会再走《民法通则》的弯路的，因为已有较为成熟和成型的民法典作为立法的基础;其与《商法通则》的制定也不会产生太大的矛盾，因为前面已经走过了前人没有走过的道路。《民法通则》制定于中国的法制建设和现代化经济建设刚刚起步不久的时期，当时尚无形成一整套现成的法律体系，故《民法通则》实际上起到了民法典和商法典的共同历史作用，具有开创性的功能;而《商法通则》则是在已经具备了民法典的基础上，制定的一部民法典的特别法，其作用仅仅限于商事领域中的基本法律制度的规范，一些具体的制度规范已经完整地体现在一系列早已颁布的商事单行法中，因此，不存在要对具体制度的创新、完善进行指导、引领的作用，其更多的内容是对现行制度的确认、发展和延伸。因此，两者是不能等量齐观的。(3)《商法通则》是民法典的特别法前面已经讲过，《商法通则》乃民法典的特别法，凡是民法典已经规范了的有关民商事通用的原则、制度、规则，如合同制度、担保制度、民事法律关系体系等等，《商法通则》均无必要予以重复规定，其必须规定的应当是那些民法典中尚未规定，或者民法典无需，或者本不属于民法典调整范畴的内容，如商法特有的基本原则、商法的适用范围和适用规则、商主体、商行为的基本形式和类型等等。但是，文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题应当重申的是：作为一个商事立法集合体的商法则不是民法的特别法。2.中国商事立法模式的理性选择从当今世界商事立法的现实与趋势来看，主要是民商分立，而不是民商合一。就一些主要资本主义国家来看，绝大多数都是实行民商分立的。欧洲20多个主要资本主义国家基本上都是实行民商分立立法模式，如法国、德国、奥地利、比利时、葡萄牙、西班牙、卢森堡、爱尔兰、列支敦士登、希腊等国均属此类。在美洲和大洋洲20多个主要资本主义国家中，有美国、阿根廷、巴西、墨西哥、智利等10多个国家制定有商法典。在亚洲20多个资本主义国家中，有日本、韩国、伊朗、土耳其、印度等10多个国家实行民商分立。在非洲也有20多个国家实行民商分立。早期主张民商分立者都主张制定单独的商法典。但是，随着社会经济的发展，近来商法学界似乎更倾向于淡化民商法典分立的必要性与可能性，即淡化商法形式上的独立，而注重商法体系上的独立性。这表明民商分立论已由形式商法主义向实质商法主义转变。事实上，现代意义上的民商分立已经超越了传统民商分立的范畴，即民商分立并不意味着需要制定一部鸿篇巨制的商法典，传统商法典的老化、陈旧及其他弊端已是有目共睹。商法通过大量的商事单行法而存在是当文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题代商事立法的重要表现形式，也是民商分立的新形式。但是，不管是否有必要制定商法典，都不应过高地估计传统民商合一体制的优越性，而应当看到基本理念与基本原则都明显不同于民法的商法或实质意义上的商法独立于民法而存在的价值。尽管包括我国台湾地区在内的许多国家和地区都实行民商合一的立法例，但是如果我们对其民法典及其他私法体系加以考察，就会发现所谓民商合一实际上只不过是没有形式商法(商法典)存在而己，大量的单行商事法规并未被“合一”而成为民法典的组成部分。而且，就这种私法一元化思潮下的法律适用而言，也并未起到民商合一论者所鼓吹的便捷与统一的效果。正如比较法学家达维德所指出的：“某些国家提倡或实现了民商法合一，在我们看来其重要性同样的有限”。达维德还认为：尽管在很多国家民法已经商事化，法典编纂工作使商法失去了它过去完全不同于民法的国际性，但民法与商法在立法上的统一几乎只有形式上的意义。其原因有二：其一，在许多国家(如瑞士、意大利、荷兰)，民法与商法在各大学依然构成不同课程的内容，分别由法学家讲授;其二，商法正在变成受政治与社会方面的考虑支配的经济法，这表明在这里公法与私法密切地交织在一起。[2]从中国的立法实践看，2002年12月23日经全国人大常委会审议的我国民法典草案，以民商合一立法模式为出发点的整部法典，实际上除了合同法部分有针对商主体而制定的几个条款之外，根本找不文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题到基于商法的独立性与特殊性而制定的相关总则性规定。因此，从立法上看，中国的立法者客观上已经在为制定一部统一的商事总则性质的法律铺垫了道路。再从实践上看，自中国改革开放以后，在纵横二元经济关系的模式下，商法曾被经济法所“吸收”。随着市场经济体制的逐步建立，《公司法》、《海商法》、《保险法》、《票据法》、《商业银行法》、《证券法》、《信托法》等重要商事单行法终于相继颁布，从而开辟了我国商法制度建设的新纪元。但是，这些商事立法是在商法理论准备严重不足的情况下制定的，许多立法本身就存在诸多先天不足。而我国法学界私法一元化的倾向又日益明显：不仅传统的民法学者否认形式意义上的商法存在的必要性，甚至许多商法学者也怀疑乃至否认其必要性，而主张民法典附带相关单行法的立法模式。即便是主张制定形式意义上的商法的学者，面对占绝对优势地位的民商合一论者，在关于商法立法模式的态度上也表现得极为谨慎。譬如，在关于民商法的立法模式上，作为起草我国《民法典》专家组重要成员的著名民商法专家江平教授即认为：“在我们起草过程中，大家都认为中国不需要再单独搞商法典，这个我完全赞同。但是，要不要制定一个商事活动的通则，我个人认为还是有必要的。从深圳最近搞的商事条例来看，应该说它的效果还是比较好的。对于商事权利，包括商业账户甚至包括商事人格权，特别是对于商事代理活动，如果有一个统一的规定，应该是更合适的。”[3]江平教授在其一篇学术论文中更加明确地提出：“认识民法与商法的关系必须坚持两点论：文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题一是民商融合是趋势;二是民商仍有划分的必要。就立法体例而言，形式上将已经颁布的诸如公司法、票据法、海商法、保险法再统一到一部商法典中确无必要，因此，让它们依然按照商事单行法的模式继续存在自然是顺理成章的。就商法总则而言，有两种模式：一是在民法典中规定，完全实行民商合一;二是在民法典之外另立一部商事通则，依照当初《民法通则》的模式，将有关商事总则的内容加以规定。我个人认为采取第二种模式更为简便可行，如把它们放在民法典中会显得过分累赘，不能突出商法的特征。”[4]由此可见，江平教授还是主张制定形式意义上的商法的。事实上，这种观点近年来逐渐在商法学界取得了共识，商法通则的立法问题被确定为2004年中国法学会商法学研究会年会的中心议题，便是力证，不少学者就此撰写了专题论文以阐述其商法立法模式的观点。[5]一些学者对实行“私法一元化”的弊端作了较为深入的研究，概括了“私法一元化”的四点弊端：其一，“私法一元化”客观