房地产开发过程中的法律风险防范

房地产开发过程中的法律风险防范2017年3月房地产开发业务涉及众多的流程，每一个流程中都有可能涉及到法律纠纷。本人将自己房地产开发过程中的典型案件呈现给大家并以此分享我在房地产风险防范中的心得与体会，不足之处，敬请指正。前言商品房销售中特殊问题业主退房的法律分析买卖合同签订后业主退房的理由分析一、商品房买卖合同被确认无效；原因主要是没有预售许可证或者提供虚假商品房预售许可证（合同法52条、法释第9条）最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释.doc二、商品房买卖合同被撤销（合同法54条、法释第9条）＊权利瑕疵，如存在抵押权＊所售房屋已经出卖给第三人＊所售房屋为拆迁补偿安置房屋＊购房人产生了重大误解＊广告、楼书中有重大欺诈三、商品房买卖合同被解除※规划、设计变更导致合同被解除（1）出现合同约定的情形且影响商品房质量或者使用功能；（2）法律法规特别规定的情形（如小区绿化率、房屋间距、容积率等外部环境以及其他配套设施与承诺（包括构成要约的商业广告）不相符的（但因国家建设需要致使规划改变的除外）以及商品房结构、朝向、楼层等违反合同约定的，业主可以退房）法理依据：合同法94条第四项、第五项※不可抗力致使不能实现合同目的（双方可解除）※开发商预期违约※开发商迟延交房经催告后三个月的合理期限内仍未履行或约定或法定的所有权登记期限届满后超过一年不履行（法释15条、19条）※开发商根本违约法理依据：合同法94条第一、二、三、四项＊合同签订后开发商未告知买受人又将该房屋抵押给第三人＊合同签订后开发商将该房屋又出卖给第三人＊房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格＊房屋质量问题严重影响正常居住使用（屋面、墙面、卫生间严重渗漏、房屋倾斜墙体开裂以及设计、施工违反国家强制性标准的情形）开发商根本违约(法释第8、9、12、13条)※面积差异：法释第14条《商品房买卖合同（示范文本）》第五条在保修期内，因严重质量问题经两次修理仍不能正常使用（地方性法规如浙江）业主退房、索赔的风险防范1、尽量按照商品房买卖合同约定的时间交付房屋2、延期交房及延期办理产权证书的违约责任中设定较低比例或者数额较少的违约金或通过合同约定免责的条件。3、避免《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第八条、第九条、第十二、十三、十四条、第十八条的情形出现。商品房销售中特殊问题商品房销售中的风险防范案例一房屋毁损、灭失的风险与房屋交付的关系？2010年3月1日，张某购买了甲开发商的房屋一套。合同约定的交房日期为：2010年6月10日。2010年6月5日，甲开发商的工作人员在当地的报刊上发出通知。通知的大体内容是：包括张某在内的购房人购买的楼盘已具备交付条件。请各位购房人务必于2010年6月10日到甲公司办理交房手续，逾期责任自负。2010年6月4日张某已前往北京出差。2010年6月12日，张某所购房屋所在楼层发生火灾而导致张某购买的房屋被烟熏黑并且墙体开裂。2010年6月13日，张某出差回家，得知房屋发生火灾后，以房屋尚未交付为由，要求与甲开发商解除购房合同并退还所交的购房款。问：1、张的要求能否成立？该请求能否成立，关键在于张某要求解除合同的条件是否具备、风险是否转移给了张某（商品房解释第10、11、12、13条）。本案能给甲开发商带来什么启示？因房屋交付的时间关系到业主支付物业费及其他费用。另外就是房屋的交付时间关系到房屋的风险转移时间。因此，开发商一定要（在与购房人签订合同时，在交付房屋的时间条款中作出特别说明，如约定“甲方所开发某楼盘（小区、几号楼）的房产具备交付条件时，可在报刊上发出通知。请乙方务必留意年月日到月日的报刊，甲方不再另行通知。该报刊上载明的交房日期即为甲方的交房日期。”凡在此日期后延期收房或拒绝收房的，房屋毁损、灭失的风险自行承担。如果购房合同中没有作出特别说明的条款，开发商最好采用邮寄送达的方式送达交房通知，邮寄送达时采用购房人事先提供的地址、联系方式，最好与公证处签订长期公证协议，以公证送达的方式送达，在业主买房时开发商另行准备一份购房人地址确认函，要求业主留一个真实的地址与联系电话并要业主签名确认，该地址即为送达的地址）案例二：商品房团购中涉及到认购协议的法律风险分析2010年8月甲房产公司与乙单位签订了团购房合作协议书。协议书约定，乙单位的职工120户以3000元的价格购买甲房产公司开发的棚户区改造项目房产。合同约定竣工交房时间为2012年8月30日。合同签订后，甲公司即开始前期的拆迁与施工工作。2011年7月2日，甲公司与乙单位的职工120户分别签订了认购协议。该认购协议除了约定单价3000元一平米之外，其他如房屋位置、栋号、面积、交款金额、交房时间等都作了约定，但具体楼层、房号没有确定。认购协议签订后，每位认购人支付40%的房款并由甲公司开具了购房款的收据。2012年3月，甲公司向乙方单位去函称由于建筑原材料价格上涨，再加上公司引入了另一知名房企联合开发提高房屋的品质，要求乙单位通知其职工所购房屋适当涨价。去函中，甲公司罗列了一些影响房屋价格上涨的成本因素，并告知乙单位其职工所购房屋的均价成本在5500元一平米。乙单位接到函后，明确告知甲公司不同意涨价，并去函告知要求甲公司严格按照团购价3000元一平米执行。甲乙双方互相去函且无法就单价达成一致意见。2012年10月，甲公司开发的商品房的预售许可证下达。乙单位知道后去函通知甲公司，要求甲公司尽快与其职工签订购房合同。甲公司不予理睬。2012年12月，甲公司将尚未竣工的乙单位职工购买的整栋楼整体抵押给第三方。乙单位知道后异常气愤，欲采取诉讼手段维权。问：认购协议一般在什么条件下签订？其法律效力如何？（商品房解释4、5条）二、甲公司要求按照5500元一平米出卖房屋有无道理？如果甲公司开发的房产的成本价确实是5500元一平米，现以3000元的价格出卖是否属于显失公平或者情势变更？合同法解释第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。作为开发商如何降低认购协议的风险？1、因认购协议签订时房屋尚未建成，在认购协议中尽量将开发中的一些风险作为免责条款加以约定。如政府的规划调整、选址的调整、地质结构变化、政府征收、征用行为等。2、交房时间相对延长。3、对不按时交房及不能交房等开发商存在根本违约的前提下的较低的违约责任。4、对认购协议的本身含义作出解释，如本认购协议只作为双方未来签订商品房买卖合同的依据，不作为双方实体权利与义务的法律依据，双方的实体权利与义务以将来签订的商品房买卖合同为准。5、约定一些价格的调整因素。如原材料价格、政府发布的商品房均价、同等地段的价格、房屋成本的核算金额等。甲公司将尚未竣工的工程整体抵押给第三方对购房人是否有影响？关键看抵押权人是谁？最高法的解释中明确了工程款优先于一般抵押权，低于购房人的购房权。本案作为乙单位及职工应当怎样办理？案例三：建筑施工领域的风险防范2009年3月1日甲房产公司与乙建筑公司签订了一份工程施工合同。乙方承包甲方的五号楼及地下车库土建工程。合同约定工程价采用固定价定为2300万元，影响合同价款的风险因素包括设计变变更、经济鉴证及原材料等。工程约定的竣工时间在2010年8月20日。工程价款的5%作为质保金。合同签订后，乙方公司于4月开始组织施工，在施工中建设局发现甲房产公司的项目并未进行招投标，甲房产公司又通过招投标的方式与乙公司于4月10日签订了建设工程施工合同。为了少缴纳一些费用，甲公司的领导找到乙公司的项目经理，要求把施工合同中的工程价格写的低一些，经甲乙双方最后协商，乙公司同意在施工合同中把工程价格写成1800万元。施工合同经甲乙双方盖章后由甲公司在建设局办理了备案登记。由于乙公司担心备案的价格过低将来影响工程结算，2009年7月21日，甲乙双方又签订了一份承诺书，内容为：关于签订的五号楼及地下车库施工合同，就此合同内容双方做郑重声明：本合同仅作为建委办手续备案之用，不作为工程造价结算的依据。在工程施工中，乙公司把部分外墙保温的工程分包给了丙公司，并与丙公司签订了工程分包合同。丙公司签订合同后由分包给了包工头杨某，杨某组织其家乡的二十余人施工，2010年6月2日，杨某组织的工人罗某在施工中从脚手架上坠落导致死亡。因乙方施工的工程量有所增加。经甲乙双方协商，甲方同意将竣工时间做适当延长，竣工日期延长在2010年9月25日。为了加快工程进度，甲公司要求乙公司出具一份关于工程竣工的承诺函。2010年7月25日乙公司向甲公司出具了一份承诺函。该承诺函具体内容是：“乙公司承诺五号楼工程在2010年8月5日具备验收条件；地下车库在2010年8月25日具备验收条件，如延期一天，罚款一万元。”2010年9月10日，乙方向甲方递交了工程竣工报验单。2010年11月10日，该工程正式竣工验收。至此，甲公司一共向乙公司支付了工程款1890万元。工程竣工后，甲乙双方一直未进行最终的决算。2010年12月15日，甲公司单方委托一家审计机构对工程进行审计，审计价款为1780万元。2011年7月，甲公司将乙公司诉至法院，要求乙公司返还多支付的工程款及承担延期竣工的违约金。诉讼中，乙公司提起反诉，要求甲公司支付剩余的工程款及质量保证金。庭审中，法院在征得甲乙双方同意的前提下委托了另一家审计机构对工程进行了审计，经审计工程价款为1830万元。问：1、甲乙双方的工程款按照什么价格结算？合同既然约定了按照固定价结算，为什么法院最后又委托审计？二者有无矛盾？2、罗某的赔偿责任由谁承担？乙方把部分外墙保温的工程分包给杨某是否违法？3、该工程的竣工日期以哪个时间为准？4、乙公司把部分外墙保温的工程分包给了丙公司之后，如果未给丙公司支付工程款，丙公司可否要求甲公司支付？5、甲公司要求乙公司返还多支付的工程款及承担延期竣工的违约金的请求是否合理？5、乙方要求甲方支付质保金的请求是否合理？实际中，关于质保金有哪些约定？6、如果甲房产公司拖欠了乙建筑公司的建筑款，乙建筑公司能否行使工程款的优先权？怎么行使？案例四合作开发房屋的风险防范甲房产公司于2010年10月以出让方式购得土地一块，面积1800平米。甲公司原本在该土地上建造高层住宅与商铺，总投资3亿元。2011年8月，甲公司累计完成投资1.8亿元。此时甲公司资金无法跟上，银行贷款未果。2011年9月，乙公司的法人张某通过中间人找到甲公司的法人李某洽谈合作事宜。后经过协商，甲公司与乙公司于2011年9月18日订立合作建房协议。协议约定乙公司于次日向甲公司注资一亿元，但乙公司不参与房屋开发，也不参与房屋的销售，甲公司的债权与债务与乙公司无关，待房屋竣工验收合格后，甲公司给乙公司分配住宅120套，商铺一层。2012年6月，甲公司开发的楼盘全部竣工，但甲公司将所有的商铺对外出售，住宅留有60套。乙公司知道后十分气愤，找律师协商起诉甲公司的方案。问：1、甲公司与乙公司于2011年9月18日订立合作建房协议是否有效？2、如果丙公司是甲公司的承包人，甲公司与乙公司于2011年9月18日订立合作建房协议后告知了丙公司，后丙公司的承包费未支付，丙公司可否同时向甲乙两公司主张承包费？3、本案中乙公司应如何维护自己的权益？