电子商务政策理论知识

第二章电子商务经营者的法律问题杨蕊第一节我国有关市场主体法律概述•一、企业与法人•1、企业•是依法设立具有人和物的要素，以营利为目的，从事营利活动的组织。•2、企业的法律形态•（1）、以投资者承担的责任不同为标准•◆、公司•◆、合伙企业•◆、个人独资企业•◆、合作社企业•◆、外商投资企业•（2）、以所有制性质不同•◆、全民所有制企业•◆、集体所有制企业•◆、私营企业•◆、混合制企业•（3）、以企业是否具有法人资格•◆、法人企业•◆、非法人企业•3、法人成立条件•（1）、依法成立•（2）、有必要的财产或经费•（3）、有自己的名称、组织机构和场所•（4）、能独立承担责任二、法人类电子商务经营者•1、法人类电子商务经营者的资格•（1）、在传统行业中一些特殊行业法人从事电子商务的资格•（2）、认证机构•（3）、电子商务经营企业的资格•2、法人类电子商务经营者的特征•（1）、经营场所的虚拟化•（2）、产权的数字化•（3）、企业管理的数字化•（4）、企业活动的开放性三、网上合伙•1、1997年颁布的《合伙企业法》对合伙企业做了规定，即依照我国《合伙企业法》在中国境内由各合伙人订立合伙协议，共同出资，共同经营，共担风险，并对其债务承担无限连带责任的营利性组织。•2、设立合伙企业应当具备的条件•（1）、有两个以上的合伙人，并能依法承担无限责任•（2）、有书面的合伙协议•（3）、有各合伙人实际交付的出资•（4）、有合伙企业的名称•（5）、有经营场所和从事经营的必备条件•3、现状•（1）、合伙与法人的区别•合伙的成员对合伙债务承担无限连带责任•（2）、网上合伙的法律问题•《合伙企业法》和《民法通则》未规定隐名合伙和有限合伙，这不利于网络合伙的发展。网络主体的虚拟性将产生对隐名合伙的需要，为鼓励那些不愿承担无限责任或不愿公开身份的自然人、法人或其他组织加入合伙，再行法应做出相应的修改。四、外商投资电子商务经营者•1、我国外商投资企业法概述•（1）、中外合资经营企业•是指由中方和外方依据《中华人民共和国中外合资企业法》共同设立的，共同经营，以各自股权共担风险、共负盈亏的股权式企业.•（2）、中外合作经营企业•指中外双方依据《中华人民共和国中外合作企业法》设立的，根据合作合同的约定进行投资、分配收益、风险及亏损的契约式企业。•（3）、外商独资企业•是指全部资本由外国人投入，无东道国资本的企业。•以上三类企业在法律地位上都是中国国籍，受中国法律管理。•2、外商投资电信企业的规定•我国在入世的当日即宣布自2001年12月11日起，取消外资进入中国电信市场的“法定障碍”。2001年12月20日，正式颁布规范外商投资中国电信业的《外商投资电信企业管理规定》，并将于2002年1月1日起实施。这标志着我国电信业对外开放已经进入一个崭新的时代。•（1）、外商投资电信企业的注册资本•①、经营全国或者跨省、自治区、直辖市范围的基础电信业务的，其注册资本最低限额为20亿元人民币；经营增值电信业务的，其注册资本最低限额为1000万元人民币。•②、经营省、自治区、直辖市范围内的基础电信业务的，其注册资本最低限额为2亿元人民币；经营增值电信业务的，其注册资本最低限额为100万元人民币。•（2）、外商投资电信企业的股权比例•经营基础电信业务的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例，最终不得超过49%。•经营增值电信业务的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例，最终不得超过50%。•（3）、外商投资电信企业的中外主要投资者的条件•①、中方投资者•★、是依法设立的公司•★、有与从事经营活动相适应的资金和专业人员•★、符合国务院信息产业主管部门规定的审查和特定行业的要求•②、外方投资者•★、具有企业法人资格•★、在注册的国家或者地区取得基础电信业务经营许可证•★、有与从事经营活动相适应的资金和专业人员•★、有从事基础电信业务的良好业绩和运营经验•（4）、外商投资者电信企业的审批程序•第一步：设立经营基础电信业务或者跨省、自治区、直辖市范围增值电信业务的外商投资电信企业，由中方主要投资者向国务院信息产业主管部门提出申请并报送项目建议书，可行性研究报告，合营各方投资者的资格证明或者有关确认文件，以及电信条例规定的经营基础电信业务或者增值电信业务应当具备的其他条件的证明或者确认文件。若是设立经营省、自治区、直辖市范围内增值电信业务的企业，中方投资者应向省级电信管理机构提出申请并报送上述文件。省级电信管理机构同意的，转报国务院信息产业主管部门。•国务院住信息产业主管部门应当自收到申请之日起对报送的有关文件进行审查。区别基础电信业务和增值电信业务的，在法定时间内审查完毕，予以批准的，颁发《外商投资经营电信业务审定意见书》；不予以批准的，应当书面通知申请人并说明理由。•第二步：中方主要投资者凭《外商投资经营电信业务审定意见书》向国务院对外经济贸易主管部门报送拟设立外商投资电信企业的合同、章程；属于经营省、自治区、直辖市范围内增值电信业务的，由中方主要投资者凭《外商投资经营电信业务审定意见书》向省、自治区、直辖市人民政府对外经济贸易主管部门报送拟设立外商投资电信企业的合同、章程。•国务院对外经济贸易主管部门和省级人民政府对外经济贸易主管部门应当自收到报送的拟设立外商投资电信企业的合同、章程之日起90日内审查完毕，予以批准，颁发《外商投资企业批准证书》；不予批准的，应当书面通知申请人并说明理由。•第三步：外商投资电信企业中的中方主要投资者凭《外商投资企业批准证书》，到国务院信息产业主管部门办理《电信业务经营许可证》手续。之后，再凭《外商投资企业批准证书》和《电信业务经营许可证》，向工商行政管理机构办理外商投资电信企业注册登记手续。外商投资电信企业经营跨境电信企业，必须经国务院信息产业主管部门批准，并通过国务院信息产业主管部门批准设立的国际电信出入口局进行。五、自然人电子商务经营者•自然人及其企业在传统经济中的弱势是明显的，而在网络游戏中却有大显身手的机会，这无疑促进了社会经济的发展。•在传统经济中，我国对自然人企业的管理主要是依据《个人独资企业法》，而对于从事经营的自然人主要是按个体工商户和农村承包经营户进行管理。在电子商务领域中，对从事提供信息服务和电子商务活动的经营者，主要是依据我国《电信条例》《互联网信息服务管理办法》以及各地方政府制定的规范性文件进行许可登记和备案。•在我国,由于资金和技术的限制,自然人经营电子商务的方式主要是租用其他网络服务商的网络内存空间,开办个人主页,进行信息提供及网络交易.由于其不是网站的经营者,因此需要登记的是网站所有人,而不是个人主页的开办人,这必然会带来个人主页的开办人进行信息提供及网络交易时发生的责任如何认证的问题.对此最有效的方法也许是订立网络服务合同.目前我国法规及地方规范性文件中要求登记或备案的均是企业身份,如果自然人不具有企业身份又经营电子商务如何登记?如果不登记,个人的经营行为又应以何种身份看待?其经营责任又如何承担呢?这些问题还有待解决.第二节我国电子商务经营者现状•一、电子商务经营者的涵义•广义：指利用电子网络从事经营活动的市场主体，即包含各种网络服务提供商，又包含利用虚拟网络提供在线产品及服务的现实企业。•狭义:针对后者而言.•E化的企业构建了电子商务的平台,从而促进了企业的E化,但同时也提出了许多法律问题.作为E化企业代表的电子商务经营者,法律应如何对待?其范围和种类是哪些?应在多大程度上对之进行何种形式的管理?其在虚拟世界中的行为应否负责,在多大程度上负责,是否应当区别对待?法律应如何调整其在资本市场中的融资关系等.•只有通过法律明确电子商务经营者的市场准入的程序,确立其行为的原则,以及其承担责任的范围和方式,才能最终保证电子商务的健康发展.二、我国电子商务经营者的分类及现状•1、以网络行为主体分类•（1）、网络设备制造商和网络软件供应商•（2）、网络运营商•（3）、网络增值服务商•2、以电子商务经营活动主体分类•（1）、互联网接入服务提供者ISP•（2）、互联网信息服务提供者ICP•（3）、互联网上网服务营业场所•（4）、电子商务企业•（5）、其他利用因特网从事经营活动第三节我国电子商务经营者的管理问题•一、我国对电信市场的管理•1、我国电信市场的管理部门•根据《电信条例》规定，我国对电信市场的管理实行中央和地方两级管理。国务院信息产业主管部门对全国电信业实施监督管理。•2、电信业务许可•（1）、基础电信业务经营许可•①、内容•固定网络国内长途及本地电话业务•移动网络电话和数据业务•卫星通信及卫星移动通信业务•互联网及其他公共数据传送业务•带宽、光纤、管道及其他网络元素出租、出售业务•网络接入及网络外包等业务•国际通信基础设施、国际电信业务•②、经营基础电信业务，应当具备的条件•经营者为依法设立的专门从事基础电信业务的公司，具公司中国有股权或者股份不少于51%•可行性研究报告和组网技术方案•有与从事经营活动相适应的资金和专业人员•有从事经营活动的场地及相应的资源•有为用户提供长期服务的信誉或者能力•国家规定的其他条件•③、申请经营基础电信业务的程序：•申请经营基础电信业务，应当向国务院信息产业主管部门提出申请，并提交上述规定的相关文件。国务院信息产业主管部门自受理申请之日起180日内审查完毕，作出批准或者不予批准的决定。予以批准的，颁发《基础电信业务经营许可证》；不予批准的，书面通知申请人并说明理由。•（2）、增值电信业务经营许可•①、内容•电子邮件•语音信箱•在线信息检索•增值传真•互联网接入服务•互联网信息服务•可视电话会议服务•②、经营增值电信业务，应当具备的条件•经营者为依法设立的公司•有与开展经营活动相适应的资金和专业人员•有为用户提供长期服务的信誉或者能力•国家规定的其他条件•③、申请经营增值电信业务的程序：•经营增值电信业务，业务覆盖范围在两个以上省、自治区、直辖市的，须经国务院信息产业主管部门审查批准，取得《跨地区增值电信业务经营许可证》；业务覆盖范围在一个省、自治区、直辖市行政区域内的，须经省、自治区、直辖市电信管理机构审查批准，取得《增值电信业务经营许可证》。•注意：•运用新技术试办《电信业务分类目录》未列出的新型电信业务的，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构备案。•申请经营增值电信业务，应当根据规定，向国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构提出申请，并提交上述规定的相关文件。申请经营的增值电信业务，按照国家有关规定须经有关主管部门审批的，还应当提交有关主管部门审核同意的文件。国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构应当自收到申请之日起60日内审查完毕，做出批准或者不予批准的决定。予以批准，颁布《跨地区增值电信业务经营许可证》或者《增值电信业务经营许可证》;不予批准的，应当书面通知申请人并说明理由。•2、我国对开放电信服务业的承诺•我国入世的当天，信息产业部宣布自2001年12月11日起，废止1993年9月11日发布的《从事放开经营电信业务审批管理暂行办法》和1995年11月10日发布的《放开经营的电信业务市场管理暂行规定》。我国对外贸易经济合作部于2001年12月颁布了中国加入WTO的议定书及有关法律文件，其中包括开放我国电信服务业的承诺。2001年12月20日，规范外商投资中国电信业《外商投资电信企业管理规定》正式颁布，并将于2002年1月1日起实施。•（1）、市场准入•在增值电信业务和基础电信业务方面允许外商设立合营企业，且合营企业的数量不予限制，由于我国电信业是幼稚产业，因而在合营企业进入的时间和所持股份上会逐步开放。•（2）、电信监管框架的完善•☻、竞争保护•在电信领域预防反竞争行为，采取适当措施防止主要运营商实施反竞争行为。•☻、互联互通•互联互通的规定适用于提供公众电信传输网络或服务的运营商，与主要运营商的互联互通，应确保在网络中任何技术可行的节点进行。•☻、普通服务•运营商的普遍服务责任，不应不利于竞争。•☻、电信业务经营许可标准的公开