证据法介绍

证据法学云南大学法学院张青课程说明一、基本要求本课程每周2学时，讲授一学期。本课程至少布置1次练习作业。有理论思考题和案例分析题，要求同学们在掌握理论的基础上进行实践性的应用分析。对涉及到刑诉及民诉等已讲过的内容要求能自主学习。课程说明二、课程考核要求及考核方法考核方式为闭卷笔试，期末成绩占总评的70%；平时成绩占总评的10%，期中20%。课程说明三、使用教材及主要参考书（一）教材：《证据法学》，何家弘刘品新著,法律出版社,2013年版。（二）教学参考书何家弘：《短缺证据与模糊事实》，法律出版社2012年版；龙宗智：《刑事证明与推定》，中国检察出版社2009年版；林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版；[德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版。第一章证据法学概述第一节证据法的概念、功能和性质第二节证据制度的历史沿革第一章证据法学概述第一节证据法的概念、功能和性质一、证据法的概念广义的证据法诉讼证据法（狭义的证据法）非诉讼证据法民事诉讼证据法刑事诉讼证据法行政诉讼证据法行政证据法仲裁证据法公证证据法第一节证据法的概念、功能和性质广义的证据法，是指所有涉及证据及其运用的法律规范的总称。狭义的证据法，仅指诉讼证据法。即在诉讼活动（时间及空间）中，公安司法机关和诉讼当事人（主体）运用证据证明（内容）相关案件中的证明对象（客体）时应遵循的法律规范的总称。第一节证据法的概念、功能和性质二、证据法的功能1.保障当事人程序主体地位的实现2.确保法官中立原则得到遵循思考：如果你当法官的话，怎样做到中立？3.保障法院裁判的正当性第一节证据法的概念、功能和性质三、证据法的性质通说认为，证据法的基本性质具有程序性。第二节证据制度的历史沿革一、神示证据制度（一）概念：神示证据制度是证据制度发展史上最原始的一种证据制度，它是凭借神的各种启示来判断案件是非曲直的一种证据制度。第二节证据制度的历史沿革（二）神示证据制度的证明方法1.诅誓2.水审或热铁审3.面包奶酪法4.决斗（三）神示证据制度与早期诉讼模式的关系弹劾式诉讼（四）对神示证据制度的评价1.神示证据制度以宗教迷信为其思想基础，法律把审查判断证据的权力，不是赋予法官，而是赋予神灵，因此它所采用的各种证明方法是非科学的。2.其产生不是偶然的，而是与当时的历史条件相适应的。3.增强法官裁判的权威性，对断狱息讼起到了一定的作用。二、法定证据制度（一）概念又称形式证据制度，是指法律根据各种证据的不同形式，对其证明力的大小以及如何审查判断和运用预先明文规定，法官审理案件必须据此作出判决，而不得自由评断和取舍的一种证据制度。（二）法定证据制度产生的历史条件封建等级特权盛行统一规范法官的政治需要崇尚权威、限制自由裁量权纠问式诉讼（三）法定证据制度的特点1.法律预先规定了各种证据的证明力和判断证据的规则。2.法律对于证据证明力和判断证据规则的规定。数字计算与限制裁量。p253.通过刑讯逼供取得被告人自白——“证据之王”。4.法律对证据证明力和判断证据规则的规定是审查判断证据绝对性的依据。四、法定证据制度的基本规则1.被告人的自白：对于被告人的自白，不管是被告人自己主动供认的，还是刑讯逼供的，几乎所有国家的法典都认为是最完全的证据，是“证据之王”，而从不考虑被告人口供是否符合案件的客观实际。2.证人证言：两个典型证人的证言可以看做是完全可靠的证据；一个可靠证人的证言，只能算半个完全的证据。3.书证：法律对书证的证明力的大小也作了具体的规定，如认为书证的副本没有原本的证明力大，公文书的证明力大于私人写作的文书的证明力等。五、对法定证据制度的评价1.适应封建君主中央集权的政治需要而建立的。2.与神示证据制度相比，它则更多地体现了人类的理性与智慧。3.它是以法定方式将证据价值绝对化和等级化，用定量分析方法解决属于定性分析范畴的证据采用和事实认定。4.从有罪推定出发，将被告人的口供视为最好的证据，从而导致了刑讯逼供盛行。三、自由心证证据制度（一）概念立法一般不对证据的价值或证明力作出明确的直接规定，而主要依靠法官的理性和良心来进行自主判断（自由），以达到其内心确信（心证）的程度为满足。自由心证1808年法国刑事诉讼法第342条规定：法律不要求陪审官报告他们建立确信的方法；法律不给他们预定一些规则，使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分的；法律所规定的是要他们集中精神，在自己良心的深处探求对于所提出的反对被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性里发生了什么印象。法律不向他们说：“你们应当把多少证人所证明的每一个事实认为是真实的。”它也不向他们说：“你们不要把没有由某种笔录、某种文件、多少证人或多少罪证······所决定的证据，看做是充分证实的”。法律只是向他们提出一个能够概括他们职务上的全部尺度的问题：“你们是真诚的确信吗？”（二）特点：1.审查判断证据的权力在于法官，即法官凭借自己的良心、理性自由判断证据和运用证据;2.法官必须根据自己的内心确信认定案情。（三）自由心证证据制度产生的历史背景及评价十八世纪末到十九世纪，资本主义制度的确立，思想观念的变化控审式诉讼模式（四）英美法系国家的证据规则1.关于举证责任的规则Burdenofproof刑事诉讼：控方承担、“排除合理怀疑”民事诉讼：原告承担、盖然性占优势2.提出证据规则Cross-examinationexamination-in-chief3.诱导性询问规则leadingexamination4.关联性规则5.传闻法则Hearsayrule6.自白规则米兰达宣告7.非法证据排除规则8.补强规则第二章证据概述第一节、证据的概念p107证据的概念历来是诉讼理论和实务中的一个十分重要的问题，在各国的立法上，除了前苏联等少数国家外，往往对证据的概念问题不以成文法的形式出现，而是主要以判例法或者从诉讼程序的角度加以规范和界定。在学理上提出了各种各样的定义。一、有关证据定义的学说1.事实说：能够证明案件真实情况的一切事实就是证据。2.根据说：证明案件事实的根据。3.材料说：能够证明案件事实的材料。4.统一说：认为证据是证据的内容与证据的形式的统一，即证据是以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实的一切事实。分析：不同观点的分歧主要在于：1.证据的内容和形式之间的关系;2.定案证据和证据材料之间的关系。二、证据的概念可以用于证明案件事实的根据都是证据。三、证据的法定种类物证，书证，证人证言，当事人陈述，犯罪嫌人、被告人供述和辩解，视听资料、电子数据，鉴定意见，勘验、检查、辨认和侦查实验等笔录。第二节证据的属性“三性说”（区别真实性与客观性之学说）证据能力证据资格----大陆法系证据的可采性----英美法系1.证据的真实性（本质属性）唯物主义反映论:案件事实客观外界、人的头脑留下物品、痕迹、印象。具体内容:(1)证据的内容必须具有一定的真实性,必须是对客观事物的反映;(2)证据必须具备客观存在的形式,必须是人们可以通过某种方式感知的东西.2.证据的关联性第一,这个证据能够证明什么事实;第二,这个事实对解决案件中的争议问题有没有实质性意义;第三,法律对这种关联性有没有具体的要求.3.证据的合法性(1)证据必须由法定人员依照合法的程序和方法收集或提供.(2)证据必须具有合法的形式.(3)证据必须有合法的来源.(4)证据必须经过法定程序查证属实.思考:1.私人侦探指国家执法行政部门以外，由个人或组织开办的进行跟踪、调查、刑事侦察等工作的机构.作为一种职业，“私家侦探”还未被我国政府所认可。1993年，公安部发布通知，禁止任何单位和个人开设各种形式的民事事务调查所、安全事务调查所等私人侦探所性质的民间机构，明令禁止的业务包括：受理民事、经济纠纷，追讨债务以及安全防范技术咨询，涉及个人隐私的调查等等。原因是私家侦探的调查有可能触及他人的隐私，且其提供的证据、材料等可信度低，片面或伪造等。妨碍司法公正，其工作人员的人身安全无法保障，给社会带来隐患。2002年底，国家工商总局商标局调整了商标分类注册的范围，将原来的42类商品和服务商标注册扩大为45类，其中新增的允许注册类别包括提供私人保镖、侦探公司和寻人调查等安全服务。然而允许注册并不意味着中国私家侦探禁令已开.2.我国确立了非法证据排除规则吗?刑事诉讼：刑讯逼供获得的材料有证据效力吗？“我承认杀人了，杀完人就把刀埋在我家后山上的山楂树下了。”毒树之果言辞证据实物证据第五十四条采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。第五十六条法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。第五十七条在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。第五十八条对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。民事诉讼：1.通过“秘密录音、录像”取证方式；2.采用“预设陷阱”取证方式。法律依据：《民诉证据规定》68条：以侵害他人的合法权益或者法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。预设陷阱取证原告北大方正公司（A）和北京红楼计算机研究所（B）为某软件的著作权人。通过调查，两原告怀疑被告高术天力公司（C)和高述公司（D)有制售上述软件的嫌疑。自2001年6月起，原告A就委派其职员以个人名义多次和被告公司职员联系，商谈购买软件事宜。后两被告应要求在原告A公司的两台电脑上安装了盗版的软件。由原告A申请，北京市公证处对这次购买、安装过程进行了现场公证，并对安装了软件的电脑和盗版软件进行了证据保全。据此原告将两被告告上法庭。本案经过一审、二审、再审，并最终由最高院于2006年8月7日宣判。【裁判摘要】一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，经过公证程序证明的法律事实，除有相反证据足以推翻的外，人民法院应当作为认定事实的根据。但如果采取的取证方式本身违法，即使为公证方式所证明，所获取的证据亦不能作为认定事实的依据。二、尽管法律对违法行为作出了较多的明文规定，但由于社会生活的广泛性和利益关系的复杂性，法律更多时候对于违法行为不采取穷尽式的列举规定，而是确定法律原则，由法官根据利益衡量、价值取向作出判断。三、鉴于侵犯计算机软件著作权的行为隐蔽性较强，调查取证难度较大，被侵权人通过公证方式取证，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益，同时该取证方式也有利于解决此类案件取证难度问题，有利于威慑和遏制侵权行为,有利于加强对知识产权的保护，故其公证取证方式应认定为合法有效，所获取的证据亦应作为认定案件事实的依据。四、被控非法安装、销售盗版软件的行为人，如果不能就其安装、销售的软件的来源提供相关证据，则应推定其侵犯了著作权人的复制权及发行权。解析：此案的意义有两个：1.法官在适用“非法证据排除规则”时应使用利益衡量的方法，对正确适用该规则具有方法论意义。68条首先确立了非法证据排除规则，本来就是一条充满着矛盾品格的规则。如实体公正和程序正义的冲突；目的合法和手段违法的冲突；保护自己合法权益和侵犯他人合法权益的冲突。此