理财业务中与外部机构合作的法律风险审查指引

1中信银行法律风险审查指引1号——理财业务中与外部机构合作的法律风险审查指引我行现在的理财业务开展中，通常需要跟外部机构合作以完成整个理财资金的投资运作及管理。随着理财业务结构日益复杂、合作机构日渐增多，我行与外部机构的责任分担及风险防范也成为一个需要特别关注的问题。为有效防范与外部机构合作的法律风险，我们从银信合作、银证合作、银证信合作、银基合作及与北京金融资产交易所（以下简称“北金所”）合作五方面分析了理财业务开展的法律风险要点及防范建议，并制作了相关的合同审查指引。一、银信合作法律风险要点及合同审查指引（一）银信合作的法律基础及法律关系分析1.银信合作的法律基础银信合作，是指银行将理财计划项下的资金交付给信托公司，由信托公司担任受托人并按照信托文件的约定进行管理、运用和处分的理财业务运作方式。银证理财合作中，银行系依据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》发行理财产品，证券公司从事受托客户资产管理的依据为《信托法》、《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》及《银行与信托公司业务合作指引》等一系列银监会关于银信理财合作的监管规定。根据前述规定，商业银行作为理财产品投资者的代理人，委托信托公司设立信托进行资产管理。为办理信托资产管理业务，商业银行与信托公司签署资金信托合同，约定双方权利义务。2．法律关系分析在银信合作中，信托公司从事资产管理业务的法律性质属于信托法律关系，即商业银行作为委托人，将依法募集的商业银行理财产品2投资人的资金信托给信托公司投资运作；信托公司作为受托人，依照资金信托合同的约定，对资金进行管理、运用和处分。从法理上讲，银行将理财资金交付给信托公司后，应由信托公司自主完成对资金的管理、运用和处分的全部工作，并对银行承担过错责任。银监会关于银信合作的规定（如银监发[2010]72号文）也要求信托公司严格履行项目选择、尽职调查、投资决策、后续管理等主要职责。但事实上，由于种种原因，在银信合作中信托公司一定程度上是在扮演“通道”角色，从项目的选择、尽调到投资决策和后期管理的整个过程仍由银行主导。虽然从法律上讲，信托计划的管理责任由信托公司承担，亏损风险由投资者承担，但事实上银行并不能置身事外。在当前的金融体制下，社会对信托责任认识不全，投资者对自身的责任认识也不全，当产品出现亏损时，投资者往往会要求银行兜底。若确因尽职调查、交易结构、增信措施等方面存在缺陷而导致亏损，由于银行承担了信托产品事实上的设计和管理工作，并获得了高于信托公司的经济利益，从权利和义务对等、风险和收益对等的法律原则出发，银行并不能完全免除信托产品缺陷的法律责任。银信理财合作的具体法律关系结构详见下图：交付理财资金投资者银行（理财产品的发行人）（单一资金信托的委托人、受益人）人）信托公司（设立单一资金信托，为受托人）返还本金及收益证券类投资、权益类投资、债权类投资或其他交付信托资金分配信托利益支付信托资金到期兑付担保或增信方抵押、质押、保证等担保或其他增信3（二）法律风险要点及防范建议1.风险要点一：信托公司通道化导致信托关系不稳定鉴于信托公司为银行提供通道业务既不符合信托关系的特征，也违反了银监会的规定，一旦此类产品出现纠纷进入诉讼，司法机关有可能认定银行与信托公司之间仅有信托的形式但无信托的实质。按照实质重于形式的原则，不排除司法机关认定双方并未建立起真正的信托关系。【防范建议】（1）与具备主动管理能力的信托公司合作，逐步建立符合规范的银信合作关系。（2）尽可能在项目选择、尽职调查、投资决策、后续管理等环节由信托公司与银行共同参与共同决策，避免信托公司单纯扮演通道角色。该项措施也有利于信托公司最大程度了解和消化项目风险。2.风险要点二：政策法规变化风险对于银信合作监管的政策法规有变化快、效力层级低的特点，因此新规、新政的出台使得银信合作面临一定的政策法规变化风险。【防范建议】应当密切关注相关监管政策法规的变化。通常认为，信托公司主动管理型产品受到监管部门的鼓励，因此尽可能与信托公司在此类金融产品上开展合作，以最大程度上的避免政策法规变化带来的风险。（三）合同文本审查指引1.整套合同争议管辖法院各异，发生争讼后麻烦重重我们常常可以见到，在有关银信理财合作的整套文本中，诉讼管辖的法院约定不尽一致：如信托合同约定的管辖法院为银行所在地法院，而相关交易文件如信托贷款合同约定的管辖法院为信托公司所在地法院，担保合同的管辖法院约定的与主合同又不尽一致，甚至有些合同在法院管辖和仲裁管辖之间选择了由仲裁机构管辖。一旦出现争4讼，这就不可避免地会出现各地法院和/或仲裁机构对不同合同享有管辖权的情况，这样会在争议发生时在很大程度上增加争议解决成本并延长争议解决时间，对理财权益的保障非常不利。【审查指引】建议将理财项目全套文本的争议解决方式及管辖法院统一约定为“向合同签订地法院提起诉讼”，并将每份合同的合同签订地统一明确为我行所在地：“北京市东城区”。这样将会使在发生争讼时统一归由到我行住所地法院管辖和进行诉讼，有利于理财权益保障。2.由于信托公司在理财业务合作中的“通道化”定位，有时在协议条款上会有如下两种情形：一是信托公司直接对自己的管理责任进行减轻甚至是免责化处理；二是增大风险提示内容，将业务合法合规风险、项目风险、尽职调查风险、投资决策等诸多风险都作为风险提示事项放置于协议及风险揭示书中，要求作为委托人的银行明确知悉并签署，以实现自身隔离于风险之外的目的。对此，建议特别关注，要在协议中明确信托公司恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，警惕和防范其利用免责条款或风险提示等方式减轻甚至免除自身的管理责任。以下做具体提示：（1）信托公司要求银行承担尽职调查的风险信托公司为了规避风险，往往要求在信托合同中约定“委托人自己对本信托项下项目进行了尽职调查，知悉并自愿承担该项目所产生的一切风险”，“委托人确认在尽职调查事宜由受托人负责的情况下存在尽职调查不充分的风险，并愿意依法承担相应的信托投资风险”等类似表述。【审查指引】上述表述并不能免除信托公司的责任，反而增加业务的合规风险。建议修改为类似“受托方承担项目尽职调查、投资决策、后续管理工作”等符合银监会规定的表述。在具体执行中，银行5应向信托公司充分披露项目的情况，尽可能与信托公司共同参与尽调。（2）信托公司要求银行承担信托无效的责任信托公司为了规避风险，往往要求在信托合同中约定“存在由于金融监管政策变化，或者由于监管机构、司法机构的认定导致本合同以及依据本合同设立的信托被撤销、解除或终止的风险。由此导致的风险由委托人承担”等表述。【审查指引】该等表述并不能免除信托公司的责任，反而增加业务的合规风险。建议在信托合同中删除此类风险提示的条款。（3）信托公司在向融资方追偿时要求银行事先下达指令当信托到期信托利益未全部实现时，信托公司为了规避风险，往往在合同中约定银行向其发出具体指令，其根据银行指令进行追偿。这等于将信托利益实现的主要职责转移给了银行。常见的表述有：“信托到期信托利益未全部实现的，受托人根据受益人指令并按指令的方式继续追偿”。【审查指引】对此类表述，建议修改为“信托到期信托利益未全部实现的，受托人应主动提出追偿方案，实施追偿措施，并及时通知受益人。受益人认为追偿方案不利于实现信托利益的，有权要求受托人更正，受托人应及时更正。”这一修改旨在增强信托公司在信托财产管理及变现、利益回收等方面的职责，并赋予银行对其提出方案的更正权。这样会更有利于理财权益的保护。二、银证合作法律风险要点及合同审查指引（一）银证合作的法律基础及法律关系分析1.银证合作的法律基础银证合作，是指在理财业务中，银行与证券公司合作，将理财计划项下的资金交付证券公司，由证券公司按照资产管理合同的约定提6供证券及其他金融产品的投资管理服务，对受托的资金进行管理、运用和处分。银证合作的模式在近期得以快速发展的主要原因之一是银信合作受限。一般认为，目前银证合作中证券公司更多的是扮演一种“通道”角色，尽管资产管理合同中约定，证券公司对客户资产进行经营运作，但商业银行实际上承担了事实上的金融产品设计、销售、投资和管理的工作。银证理财合作中，银行系依据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》发行理财产品，证券公司从事受托客户资产管理的依据为《证券公司客户资产管理业务管理办法》和《证券公司定向资产管理业务实施细则》。根据前述办法，商业银行作为理财产品投资者的代理人，委托证券公司进行定向资产管理。为办理定向资产管理业务，商业银行与证券公司签署定向资产管理合同，约定双方权利义务。2.法律关系分析与银信合作不同的是，证券公司从事资产管理业务的法律性质处于模糊地带，即：证券公司是属于委托法律关系下的受托人，还是属于信托法律关系下的受托人，相关法律并未明确，尚存一定争议。在未有法律法规对此作出明确界定前，我们认为商业银行与证券公司之间属委托法律关系，即商业银行作为委托人，将依法募集的商业银行理财产品投资人的资金委托给证券公司投资；证券公司作为受托人，依照定向资产管理合同的约定，对资金进行管理、运用和处分。银证合作的具体法律关系结构详见下图：7（二）法律风险要点及防范建议1.风险要点一：证券公司通道化导致法律关系不稳定鉴于银证合作之下，较多合作的实质是证券公司为银行提供通道业务，一旦此类产品出现纠纷进入诉讼，司法机关有可能认定银行与证券公司之间虽签署有资产管理协议但无委托管理的实质，不排除司法机关认定双方并未建立起真正的委托管理关系。【防范建议】（1）与具备主动管理能力的证券公司合作，逐渐建立符合规范的银证合作关系。（2）尽可能在项目选择、尽职调查、投资决策、后续管理等环节由证券公司与银行共同参与共同决策，避免证券公司单纯扮演通道角色。该项措施也有利于证券公司最大程度了解和消化项目风险。2.风险要点二：银行可否作为定向资产管理业务中的合格的“单一客户”存在一定争议理财业务的银证合作中银行作为理财产品投资人的代理人委托券商设立定向资产管理业务，银行在这里是否可作为合格的“单一客户”，资质是否有问题，是个有争议的问题。该项问题的确定最终还是需要监管部门的确认。交付理财资金投资者银行（理财产品的发行人）（资产管理合同的委托人）证券公司（设立资产管理计划，为管理人）返还本金及收益证券类投资、权益类投资、债权类投资或其他交付资金分配利益支付资金到期兑付8【防范建议】建议争取获得证监部门对此明确的政策解读或提请拟合作的证券公司确认其已就接受银行作为理财产品代理人的委托设立定向资产管理计划的形式获得了证监部门的认可。3.风险要点三：政策法规变化风险金融领域中，相关政策法规有变化快、效力层级低的特点，因此新规、新政的出台使得银证合作面临一定的政策法规变化风险。银证合作下，受到银监会和证监会的双重监管，任何一个部门的政策变化都将对银证合作产生影响。【防范建议】应当密切关注相关监管政策法规的变化。通常认为，证券公司主动管理型产品受到监管部门的鼓励，因此尽可能与证券公司在此类金融产品上开展合作，以最大程度上的避免政策法规变化带来的风险。（三）合同文本审查指引证监会就证券公司客户资产管理相关活动出台了相关的规范性文件，对相关参与主体的权利义务进行了规定；中国证券业协会还发布了《证券公司客户资产管理业务规范》，明确了资产管理合同的必备条款，具体合同文本需满足上述规范要求。此外，进行如下审查指引：1.整套合同文本争议管辖法院需要进行统一。具体修改建议请参见《银信合作法律风险要点及合同审查指引》部分的相关内容。2.在制作或审查此类合同时应侧重对其中的委托资产的种类、数额、交付时间、交付方式、投资范围、投资限制、投资比例、投资目标、管理资产的提取、管理期限等以及客户资产管理方式和管理权限等内容进行关注和审查，确保与理财产品资金的划转、理财产品本金及收益的兑付安排、理财产品投资范围和比例等内容的匹配，保证理财产品投资管理运作的依法合规及有序进行。93.资产管理合同涉及到诸多的操作安排及流程管理，提示注意在协议条款安排上进行明确、规范的约定。比如有一项资产管理合