境外投资相关法律法规全面总结与分析

1境外投资审批流程作者：来源：时间：2011-11-07纵观中国海外投资政策，是一个逐步放宽的过程，从之前的全面监管到目前的只审查行业及产业政策，而不再审核海外投资的商业或技术可行性，以及2009对海外投资资金来源不再做前置审查，简化了审批流程与环节，并通过一些专门的制度（如前期报告制度、境外直接投资前期费用汇出规定等）的创设，为中国投资者海外投资事项提供了便利和有力支持。一、境内企业境外直接投资审批程序概述在通常情况下，中国企业投资者必须获得至少三个政府部门的登记或核准，分别是发展和改革委员会（“发改委”）、商务主管部门（“商务部”）、外汇管理部门（“外管局”）其职权和管理事项分别为：1、发改委，负责规划、监管和协调中国经济发展和行业政策，主管对外投资项目的立项审批；2、商务部，负责具体境外投资事项审批，并发放中国企业境外投资证书；3、外管局，负责对境外投资的外汇登记及备案。中国企业进行境外投资需要经历的流程环节如下图所示（图略）首先，中国企业投资者需获得发改委对项目的核准。如果项目涉及能源开发或使用大量外汇，则需上报国家发改委核准。履行上述审批程序后，中国企业投资者还需获得商务部门的核准，取得中国企业境外投资证书；对于某些国家或行业的投资，还需获得商务部的核准。最后，中国企业投资者需到外管局办理外汇登记，以将外汇汇出中国。对于境外并购类项目，投资者需根据规定履行向商务部及外管局前期报告的义务。如果一切顺利，整个审批流程可能要花费数月的时间。二、具体审批流程及要点（一）境外投资立项核准根据国家发展和改革委员会《境外投资项目核准暂行管理办法》的规定，境外投资项目应经国家发改委或其地方机构核准。在取得发改委核准之前，中国投资者不得签署任何具有最终法律效力的文件。2011年，国家发改委下发了《关于做好境外投资项目下放核准权限工作的通知》，进一步简化审批流程并将审批权限下放至地方发改委。1、审批权限依照现行规定，根据投资项目和投资金额的不同，境外投资项目核准的主管机关为各级发展改革部门。具体权限划分如下：地方企业实施的中方投资额3亿美元以下的资源开发类、中方投资额1亿美元以下的非资源开发类境外投资项目（特殊项目除外），由省级发展改革部门核准；对中方投资额3000万美元以上至3亿美元以下的资源开发类、2中方投资额1000万美元以上至1亿美元以下的非资源开发类境外投资项目，省级发展改革部门在下发核准文件前，需报国家发展改革委登记，国家发展改革委将在收到核准文件的5个工作日内出具《地方重大境外投资项目核准登记单》。经登记的项目核准文件是办理相关手续和享受相关政策的依据。中央管理企业实施的上述境外投资项目，由企业自主决策并报国家发展改革委备案。中方投资额3亿美元及以上的资源开发类、中方投资额1亿美元及以上的非资源开发类境外投资项目，由国家发展改革委核准。前往未建交、受国际制裁国家，或前往发生战争、动乱等国家和地区的投资项目，以及涉及基础电信运营、跨界水资源开发利用、大规模土地开发、干线电网、新闻传媒等特殊敏感行业的境外投资项目，不分限额，由省级发展改革部门或中央管理企业初审后报国家发展改革委核准，或由国家发展改革委审核后报国务院核准。2、项目信息报告中国投资者在境外竞标或收购项目时，对于中方投资额1亿美元及以上的境外收购和竞标项目，应在投标或对外正式开展商务活动前，向国家发展改革委报送书面信息报告。国家发展改革委在收到书面信息报告之日起7个工作日内出具有关确认函件。3、报批文件（1）项目申请报告；（2）公司董事会决议或相关的出资决议；（3）证明中方及合作外方资产、经营和资信情况的文件；（4）银行出具的融资意向书；（5）以有价证券、实物、知识产权或技术、股权、债权等资产权益出资的，按资产权益的评估价值或公允价值核定出资额。应提交具备相应资质的会计师、资产评估机构等中介机构出具的资产评估报告，或其他可证明有关资产权益价值的第三方文件；（6）投标、购并或合资合作项目，中外方签署的意向书或框架协议等文件；（7）境外竞标或收购项目，应报送信息报告，并附国家发展改革委出具的有关确认函件。4、审批时限国家发展改革委受理项目申请报告后，应自受理项目申请报告之日起20个工作日内完成对项目申请报告的核准或向国务院提出审核意见，如20个工作日不能作出核准决定或提出审核意见，由国家发展改革委负责人批准延长10个工作日，并将延长期限的理由告知项目申请人。根据《境外投资项目核准暂行管理办法》的规定，地方各省级发展改革部门可依据办法的规定制定相应的核准管理办法，因此，各省级发展改革委对于属于其管辖的境外投资项目的核准程序由其自行制订，各地的程序和审批时限等不完全相同。3（二）企业境外投资证书审批在取得发改委的核准后，中国投资者还应当取得企业境外投资证书。2009年5月《境外投资管理办法》的生效，极大的简化了商务部和各省级商务主管部门对境外投资的审批，并减少了与其他政府部门之间的重复审批事项。除了部分大型和敏感项目的投资管辖权外，大部分项目的审批权都下放给了各地方商务部门。1、审批权限（1）第一类：商务部核准项目1）在与我国未建交国家的境外投资；2）特定国家或地区的境外投资（具体名单由商务部会同外交部等有关部门确定）；3）中方投资额1亿美元及以上的境外投资；4）涉及多国（地区）利益的境外投资；5）设立境外特殊目的公司。（2）第二类：省级商务部门核准的项目1）中方投资额1000万美元及以上、1亿美元以下的境外投资；2）能源、矿产类境外投资；3）需在国内招商的境外投资。（3）第三类：不属于第一类和第二类的其他项目央企在境外投资设立非金融企业、或通过合并或收购的方式收购境外非金融企业的所有权、管理权或其他权利的，由商务部核准；非央企的境外投资由省级商务主管部门核准。商务部门在收到申请材料后，一般都会征询中国驻该国或地区的使领馆的意见，再决定是否批准申请。获得商务部或省级商务主管部门核准后，中国投资者还必须在中国驻东道国或地区使领馆进行登记，并向原审核部门报告所要求的境外投资的经营和数据信息。商务部门的核准不适用于中国投资者通过已有的境外机构进行再投资的项目。在此类项目中，中国投资者或其投资的境外机构只需在完成相关法律程序一个月内将再投资相关情况在原核准的商务部门进行网上备案即可。2、申请文件（1）第一类和第二类项目需提交以下文件：41）申请书，主要内容包括境外企业的名称、注册资本、投资金额、经营范围、经营期限、投资资金来源情况的说明、投资的具体内容、股权结构、投资环境分析评价以及对不涉及《境外投资管理办法》第九条所列情形的说明等；2）企业营业执照复印件；3）境外企业章程及相关协议或者合同；4）国家有关部门的核准或备案文件；5）并购类境外投资须提交《境外并购事项前期报告表》；6）主管部门要求的其他文件。商务部《境外投资管理办法》规定投资者要提交“国家有关部门的核准或备案文件”，承认了其他监管机构事先核准的必要性。这样规定有利于分清各主管部门的职责，减少重复审批程序。（2）第三类项目的审批中央企业总部通过商务部“境外投资管理系统”按要求填写打印申请表，报商务部核准。地方企业通过商务部“境外投资管理系统”按要求填写打印申请表，报省级商务主管部门核准。3、审批时限省级商务主管部门按照商务部委托核准的权限，自受理申请之日起15个工作日内做出是否予以核准的决定；需报商务部核准的，自省级商务主管部门受理之日起10个工作日内进行初审，同意后上报商务部。商务部自受理申请之日起15个工作日内做出是否予以核准的决定。（三）外管局外汇登记外管局自2009年1月起启动了全新电子平台处理所有境外投资事宜，所有与境外投资项目相关的外汇程序，包括批准、核准、登记和备案等均需通过该平台进行处理，投资者将获得IC卡外汇登记证（“IC卡”），取代之前使用的纸质证明。所有与投资者境外投资相关的批准和记录，都将被记录在投资者的IC卡上。投资者可以使用自有外汇资金、符合规定的国内外汇贷款、人民币购汇或实物、无形资产及经外汇局核准的其他外汇资产来源等进行境外直接投资。境内机构境外直接投资所得利润也可留存境外用于其境外直接投资。境内机构在向所在地外汇局办理境外直接投资外汇登记时，应说明其境外投资外汇资金来源情况；境内机构境外直接投资及其形成的资产、相关权益应当在外管局进行登记备案。境外投资外汇登记1、管辖（1）中方外汇投资不超过1000万美元的，由外管支局登记；5（2）中方外汇投资超过1000万美元的，由外管支局受理并初审，报外管分局批准登记。2、报批文件（1）书面申请并填写《境外直接投资外汇登记申请表》；（2）外汇资金来源情况的说明材料；（3）境内机构有效的营业执照或注册登记证明及组织机构代码证；（4）境外直接投资主管部门对该项投资的核准文件或证书；（5）如果发生前期费用汇出的，提供相关说明文件及汇出凭证；（6）外汇局要求的其他材料。3、审批时限现有规定并未明确外管局审批时限，根据各地外管局网站公布的信息显示，正常情况下，外管局受理申请材料后在20-25个工作日内核发外汇登记证。境外投资外汇登记的变更、备案及注销手续境内投资者应在如下情况发生之日起60天内，持境外直接投资外汇登记证、境外直接投资主管部门的核准或者备案文件及相关真实性证明材料到所在地外汇局办理境外直接投资外汇登记、变更或备案手续：1、境内机构将其境外直接投资所得利润以及其所投资境外企业减资、转股、清算等所得资本项下外汇收入留存境外，用于设立、并购或参股未登记的境外企业的，应就上述直接投资活动办理境外直接投资外汇登记手续；2、已登记境外企业发生名称、经营期限、合资合作伙伴及合资合作方式等基本信息变更，或发生增资、减资、股权转让或置换、合并或分立等情况，境内机构应就上述变更情况办理境外直接投资外汇登记变更手续；3、已登记境外企业发生长期股权或债权投资、对外担保等不涉及资本变动的重大事项的，境内机构应就上述重大事项办理境外直接投资外汇备案手续。另外，境内投资者持有的境外企业股权因转股、破产、解散、清算、经营期满等原因注销的，境内投资者应在取得境外直接投资主管部门相关证明材料之日起60天内，凭相关材料到所在地外汇局办理注销境外直接投资外汇登记手续。境外直接投资前期费用汇出在国际收购的竞标中，招标方一般会要求投标方提供担保存款或竞标保证金。对于在境外没有外汇账户的中国投标方而言，想要在竞标规定时限内获得外管局的核准并购汇汇出存在困难，许多中国投标方也因此错过了好多机会。在其他类型的境外投资或并购中，中国投资者初期也需要资金投入，如办公场所的租赁及办公设备的采购等。为解决此类问题，外管局规定中国投资者向有关主管部门提交境外投资项目核准申请或投资意向后，在获得正式批准之前，可向境外支付与境外投资项目相关的前期费用，这些费用包括：6（1）收购境外企业股权或境外资产权益，按项目所在地法律规定或出让方要求需缴纳的保证金；（2）在境外项目招投标过程中，需支付的投标保证金；（3）进行境外直接投资前，进行市场调查、租用办公场地和设备、聘用人员，以及聘请境外中介机构提供服务所需的费用。中国投资者向境外汇出的前期费用，一般不得超过中国投资者已向境外直接投资主管部门申请的境外直接投资总额（以下简称境外直接投资总额）的15%（含），并持下列材料向所在地外汇局申请：（1）书面申请（包括境外直接投资总额、各方出资额、出资方式，以及所需前期费用金额、用途和资金来源说明等）；（2）中国投资者有效的营业执照或注册登记证明及组织机构代码证；（3）中国投资者参与投标、并购或合资合作项目的相关文件（包括中外方签署的意向书、备忘录或框架协议等）；（4）中国投资者已向境外直接投资主管部门报送的书面申请；（5）中国投资者出具的前期费用使用书面承诺函；（6）外汇局要求的其他相关材料。对于汇出的境外直接投资前期费用确需超过境外直接投资总额15%的，中国投资者应当持上述材料向所在地国家外汇管理局分局（含外汇管理部）提出申请。（四）前期报告制度为及时了解企业的境外并购情况，为企业提供境外并购及时有效的政