水利工程建设合同管理

水利工程建设合同管理2012.10各位同行，未来的总监们大家上午好！王光华浙江同济科技职业学院讲义说明•本讲义取材于华北水利水电学院工程监理中心陈书香教授级高级工程师的《水利工程建设合同管理》课件，并结合自己的认识后，进一步提炼、修改而成。••第一章合同管理法律基础••第一节合同管理概述合同管理的地位•1.合同管理贯穿于工程项目建设的整个过程；•2.合同是工程建设过程中参建各方活动的准则；•3.合同是工程建设过程中双方或多方纠纷解决的依据；•4.合同是协调并统一参建各方行动的重要手段。第二节法律的概念、形式和效力法律概念•法律的概念或概括为：•法律是调节人们行为的规范；•由国家制定或认可的一种特殊的行为规范，是以规定权利和义务的方式来运作的行为规范，是由国家强制力保证实施的社会行为规范。法律法规的主要形式•——规范性文件。•规范性文件内容及其效力高低的排列次序为•宪法•法律•行政法规•地方性法规•规章宪法•根本大法，具有最高的法律效力。法律•分为基本法和其他法律；•其特征是：主席签署，主席令发布。•基本法——全国人民代表大会制定或修改•其他法律——全国人民代表大会常务委员会制定或修改。行政法规•特征是：国务院总理签署，总理令发布。•权限：国务院常务委员会审议通过。地方性法规•1、省级地方性法规——省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。•2、较大的市地方性法规——省会城市、经济特区、国务院批准的较大的城市的人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。•3、自治条例和单行条例——少数民族地区……规章•——包括部门规章和地方政府规章。•部门规章——国务院的各部、委、办、人民银行发布的规范性文件，以部长令发布；•地方政府规章——省、自治区、直辖市和较大城市人民政府发布的规范性文件，以省长、市长令发布。法律效力的概念•——通俗地讲：就是规范性文件在空间（地域、领域）、时间和对哪些人发生作用的问题。规范性文件的相互关系•自己归纳，便于记忆：•1、下级服从上级；•2、旧人哭新人笑；•3、各自为政相安无事；•4、下面如吵架，上面和事佬。第三节合同法概述一、合同法的概念《合同法》是调整合同法律关系的法律规范的总称。《合同法》于1999年3月15日九届人大二次会议通过，1999年10月1日起施行。——现行有效法律。曾出现过：经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法——作废二、合同法的调整范围《合同法》调整的是平等主体之间的权利义务关系，属于民事关系。政府对经济的管理活动，属于行政管理关系，不是民事关系，不适用合同法；企业、单位内部的管理关系，不是平等主体之间的关系，也不适用合同法。有关婚姻、收养、监护身份关系的协议，不适用合同法。适用其他法律的规定,包括民法通则、婚姻法、收养法等。合同及理解要点•——是平等主体的自然人、法人及其他经济组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。•理解要点：•——合同双方是平等的；•——自然人、法人、其他经济组织都可以签订合同的；•——合同的内容总是要设立、变更或中止某民事权利义务关系；•——合同是一个协议。合同特征•主体——自然人、法人、其他组织；•相互关系——完全平等；•法律关系——民事权利义务关系；•调整内容——设立、变更、终止（民事权利义务关系）的协议。三、合同法的基本原则1．平等原则2．自愿原则3．公平原则4．诚信原则5．合法原则合同法的基本原则•1、平等原则——合同法第3条规定：合同当事人的法律地位平等，一方当事人不得将自己的意志强加给另一方。•2、自愿原则——合同法第4条规定：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。•3、公平原则——合同法第5条规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。合同法的基本原则•4、诚信原则——合同法第6条规定：当事人行使权利、义务应当遵循诚实信用的原则。•5、合法原则——合同法第7条规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。（必须是一种合法行为，符合国家的法律与政策，否则合同就无效）公平原则的主要体现•（1）当事人在订立合同时，应当按照公平合理的标准确定合同的的权利义务，不能使合同的权利义务显失公平。•（2）当事人发生纠纷时，法院应当按照公平原则对当事人确定的权利义务进行价值判断，以决定其法律效力。•（3）当事人变更、解除合同或者履行合同，应体现公平精神，不能有不公平的行为。诚实信用原则的具体体现•最典型的条款是第61条第2款：当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行下列义务：（1）及时通知；（2）协助；（3）提供必要的条件；（4）防止损失扩大；（5）保密。合同的分类•合同法由：总则、分则和附则三部分组成；•总则共八章；•分则按照合同标的的特点，分为15类：•——买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同，等。•合同法律关系一、合同法律关系的概念合同法律关系是指合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系。（一）合同法律关系的三个要素（1）合同法律关系主体（2）合同法律关系客体（3）合同法律关系内容（二）合同法律关系的主体合同法律关系主体，是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的当事人。合同法律关系的主体可以是自然人、法人或其他组织。•1．自然人自然人，是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。作为合同法律关系主体的自然人必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力。民事权利能力是民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。民事行为能力是民事主体通过自己的行为取得民事权利和履行民事义务的资格。自然人的民事行为能力分为完全民事行为能力，限制民事行为能力和无民事行为能力三种。根据民法通则的规定，18岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力。2．法人我国《民法通则》将法人分为两类：一类是企业法人，一类是机关、事业单位和社会团体法人。法人应当具备以下条件：①依法成立；②有必要的财产和经费；③有自己的名称、组织机构和场所；④能够独立承担民事责任。3.其他组织是指依法成立，有一定的组织机构和财产，但不具备法人资格的组织。包括法人的分支机构、不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业、个体工商户、农村承包经营户等。（三）合同法律关系的客体合同法律关系的客体，即合同的标的。是指合同当事人双方或者多方享有的合同权利和承担的合同义务所共同指向的对象。合同法律关系的客体主要包括物、行为、智力成果等。（四）合同法律关系的内容合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的权利和义务。1、权利权利是指合同法律关系主体在法定范围内，按照合同的约定有权按照自己的意志作出某种行为。2、义务义务是指合同法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任。二、代理关系（一）代理的概念代理是代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义实施的，其民事责任由被代理人承担的民事法律行为。（二）代理的种类根据我国《民法通则》规定，以代理权产生的依据不同，将代理分为三种：委托代理法定代理指定代理在建设工程中涉及的代理主要是委托代理（三）代理的法律特征1.代理人必须在代理权限范围内实施代理行为。2．代理人以被代理人的名义实施代理行为。3．代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志。4．被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。（四）无权代理无权代理是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。无权代理包括以下几种情况：（1）没有代理权而为代理行为（2）超越代理权限为代理行为（3）代理权终止为代理行为代理权终止•委托代理终止：•1.代理期限届满或代理事务完成；•2.被代理人取消委托或代理人辞去委托；•3.代理人死亡；•4.代理人丧失民事行为能力；•5.作为被代理人或代理人的法人终止。代理权终止•法定代理或指定代理终止：•1.被代理人取得或恢复民事行为能力；•2.被告代理人或代理人死亡；•3.代理人丧失民事行为能力；•4.指定代理的人民法院或指定单位取消指定；•5.由其它原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。•第五节合同的公证和鉴证一、合同的公证合同的公证，是指国家的公证机关根据当事人双方的申请，依法对合同的真实性与合法性进行审查并予以确认的一种法律制度。属于司法行政行为。二、合同的鉴证合同的鉴证，是指合同管理机关根据当事人双方的申请对其所签订的合同进行审查，以证明其真实性和合法性，并督促当事人认真履行的法律制度。属于行政管理行为。三、合同公证与鉴证的区别合同的公证与鉴证，均实行自愿的原则；其公证与鉴证的内容和范围相同；其目的都是为了证明合同的合法性和真实性。1.合同的公证和鉴证的性质不同合同的公证属于司法行政行为。合同的鉴证属于行政管理行为。2.合同公证与鉴证的效力不同经过公证的合同，其法律效力高于鉴证的合同3.合同公证与鉴证的效力范围不同•公证作为司法行政行为，按国际惯例，在我国境内和境外都有法律效力，鉴证其效力只限于我国国内。合同公证和合同鉴证相同/不同内容合同的公证合同的签证相同目的合同的真实性和合法性合同的真实性和合法性态度自愿申请自愿申请内容和范围标的物标的物不同性质司法行为行政行为执行机关公证处工商行政管理机关效力不同人民法院的依据确认后才能成为人民法院的依据效力范围境内外均有效境内有效••第二章民事合同法律制度一、合同的概念合同一词有广义和狭义之分。广义的合同，泛指一切确立权利义务关系的协议。狭义的合同则仅指民法上的合同，又称民事合同。我们这里所讲的就是指民法上的合同。合同的法律特征•（1）合同是一种民事法律行为。•（2）合同是一种双方或多方的民事法律行为。[二个或二个以上的当事人（自然人、法人、其他经济组织）表示意愿一致的法律行为]•（3）合同是以在当事人之间设立、变更、终止财产性的民事权利义务为目的。•（4）订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规——合同的主体必须合法；合同订立的程序必须合法；合同的形式必须合法；合同的内容必须合法；合同的履行必须合法；合同的变更、解除必须合法，等。•（5）合同依法成立，即具有法律约束力——体现在二个方面：一是不得擅自变更或解除合同，二是违反合同应当承担相应的违约责任。二、合同的形式1．口头形式。合同当事人只用语言为意思表示而订立合同，而不用文字表达协议内容的合同形式。2．书面形式书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。3．公证形式。当事人约定或者依照法律规定，以国家公证机关对合同内容加以审查公证的方式订立合同。经过公证的合同具有最可靠的证据力。4．鉴证形式。当事人约定或者依照法律规定，以国家合同管理机关对合同内容的真实性和合法性进行审查的方式订立合同。鉴证的作用在于加强合同的证明，提高合同的可靠性。5．批准形式。指法律规定某些类别的合同须采取经国家有关主管机关审查批准。6．登记形式。当事人约定或者依照法律规定，采取将合同提交国家登记主管机关登记的方式订立合同。7．合同确认书。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同，一方当事人可以在合同成立之前要求以书面形式加以确认的合同形式。问题：•建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用（）订立委托监理合同？•A．书面形式B．口头形式•C．登记形式D．批准形式三、合同的主要内容合同法第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行的期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。”•合同的订立一、合同的订立当事人订立合同一般采取要约，承诺方