第4章国际商事代理法

第4章国际商事代理法4.1国际商事代理法的概念一、概念代理——是指代理人（或称受托人）按照被代理人（又称本人或委托人）的授权，代表被代理人同第三人订立合同或作其他的法律行为，由此而产生的权利义务直接对被代理人发生效力。依据中国《民法通则》的规定，凡以被代理人（本人）的名义，在代理权限内向第三人为意思表示或由第三人受意思表示，其法律后果直接归属于被代理人，叫做代理。国际商事代理——指代理人为取得佣金，依被代理人的授权，为被代理人的利益与第三人为商行为（营利性的营业行为：货物买卖、运输、仓储、保管等），由此在具有国际因素的被代理人、代理人及第三人之间产生权利义务关系的法律制度二、国际商事代理的特点主体带有国际因素（涉外因素0各国和国际代理公约对国际因素的衡量标准并不完全一致。主要有两种标准：1、国籍标准——指商事代理所涉及的三方当事人中至少有两方的国籍不同，至于三方当事人的营业地则不予考虑。2、地域标准——指商事代理所涉及的三方当事人至少有两方的营业地不同或代理行为地与营业地不同，至于当事人的国籍则不予考虑。国际代理公约采纳的均是地域标准。三、国际商事代理法国际统一私法协会于1961年起草了《国际私法关系中的代理统一法公约》、《国际货物买卖代理合同统一法公约》，1967年起草了《国际货物运输代理人代理合同公约》；1981年起草完成并于1983年通过的《国际货物销售代理公约》，可适用直接或间接的代理关系，是国际社会关于国际代理统一实体法方面最为成功、最为完备的公约。我国有关商事代理关系的法律规范主要见于我国《民法通则》（1986年）和《合同法》（1999年）。4.2代理权的产生一、大陆法系的规定1、意定代理——指代理人根据被代理人的授权而产生的代理。2、法定代理——被代理人于法律上或事实上不能为法律行为时，按照法律直接规定由他人代为进行法律行为的代理。二、英美法系的规定1、实际授权——代理人和被代理人之间的代理关系通过协议或合同而在实际上给予代理人的代理权。包括明示授权、暗示授权。2、表见授权——被代理人虽没对代理人加以明示委托，但如果他出于故意或疏忽，通过其言行使第三人有理由相信某人说其代理人而采取行动时，则他便不能否认其言行，而必须视为已向该代理人授权，并不得否认该代理人为其设定的与第三人的权利和义务关系。3、职业或惯常授权——某种代理行为为职业的人4、必要的授权——特定紧急情况下，5、追认授权三、无权代理——欠缺代理权的人所作的代理行为。1、不具备默示授权条件是代理；2、授权行为无效的代理；3、超出授权范围行事的代理；4、代理权消灭后的代理。4.3代理法律关系代理人被代理人第三人代理关系中的外部关系代理关系中的内部关系存在承受代理行为后果的关系，代理关系中的外部关系被代理人和第三人之间的法律关系（一）大陆法系的规定1、直接代理——指代理人在代理权限范围内以被代理人的名义与第三人订立合同的行为。代理人（称之为直接代理人或商业代理人）在订立合同的时候，可以指明被代理人的姓名，也可以不指出被代理人的姓名，只要代理人表明了是作为代理人身份订约定意思，或依订约时的环境情况可以表明代理人的身份。合同效力直接及于被代理人。2、间接代理——指代理人以自己的名义，但是为了被代理人的利益与第三人订立合同，日后再将权利与义务通过另外一个合同让与被代理人的代理行为。无论代理人（称之为间接代理人或经纪人）在签订合同时事先是否得到被代理人的授权，一旦合同成立，该合同都将被认为是代理人与第三人之间的合同，而不是被代理人与第三人之间的合同。被代理人原则上与第三人没有直接的联系，被代理人不能仅凭间接代理行为直接对第三人主张权利，只有当第三人所订立的合同中所取得的权利转让给了被代理人后，被代理人才能对第三人直接主张权利我国《合同法》403条规定：受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人一次可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时知道该委托人就不会订立合同的除外。421条规定：行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。（二）英美法系的规定1、显名代理——指代理人在订约时不但表明了自己的代理身份，而且还表明了被代理人的身份或商号、姓名。在这种情况下，所订立的合同就是被代理人与第三人之间的合同，被代理人应对合同负责，代理人不承担个人责任。代理人在订立合同后即退出该合同之外，他既不能取得该合同权利，也不对该合同承担义务。但按行业惯例，代理人应承担责任者，代理人仍然需要负责。如按行业运输的惯例，运输代理人替代被代理人预订舱位时须对轮船公司负责缴纳运费及空舱费。2、隐名代理——指代理人在订约是只披露代理关系的操作，没有披露被代理人的姓名或商号。在这种情况下，所订立的合同仍被认为是被代理人与第三人之间的合同，应由被代理人对合同负责，代理人对该合同不承担个人责任。3、未披露被代理人身份的代理——指代理人在订约时根本不披露有代理关系的存在，既不表明自己的代理身份，又未表明被代理人的存在。在这种情况下，即使代理人得到了被代理人的授权，代理人原则上也应当对第三人承担履行合同的责任（与大陆法的间接代理大体类似）。不同的是，英美法系认为，未被披露的被代理人原则上可以直接取得该合同的权利并承担其义务，无需再经过代理人用让与合同把权利转移给被代理人这样手续。与此同时，第三人在发现了被代理人的存在后，则享有选择权，即它既可以直接起诉代理人，也可以起诉被代理人。但第三人一旦选定了被代理人或代理人中的其中一人对合同承担义务后，原则上讲就不能改变主意对他们当中的另一人起诉。我国合同法的规定：受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，若受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。4.4代理法律关系当事人的义务一、代理人的义务（一）代理人对被代理人的义务1、亲自履行2、按被代理人意志或利益履行3、勤勉谨慎地履行代理职责4、代理人对被代理人应诚信、忠实5、严守商业秘密6、及时报告委托事务的情况和申报并结清帐目（二）代理人对第三人的义务1、权力担保的义务2、诚实信用的义务二、被代理人的义务（一）被代理人对代理人的义务1、支付佣金2、履行代理合同条款3、弥补代理人因履行代理义务而产生的费用及损失4、允许代理人核查账册（二）被代理人对第三人的义务1、被代理人须按照合同规定履行对第三人的义务被代理人需对第三人承担转承义务三、第三人对代理人的义务1、大陆法系的规定（1）直接代理：合同双方就是第三人和被代理人，第三人和被代理人就需要按照合同的有关规定各自承担义务，第三人一般对代理人不承担义务。除非代理人越权，则是代理人和第三人之间的合同。（2）间接代理：代理人和第三人是合同的双方当事人，因此第三人必须按照合同对代理人承担合同义务。只有当代理人把他在该合同中的权利和义务转让给被代理人后，第三人才能解除对代理人的义务。2、英美法系的规定（1）显名代理：是第三人和被代理人之间的合同。（2）隐名代理：第三人和被代理人之间的合同（3）未披露被代理人身份的代理中第三人对代理人的义务：代理人和第三人之间的合同；只要被代理人未依法行使介入权，或者第三人不认可，则是第三人和代理人之间的合同。第四节承担特别责任的代理人在某些情况下，代理人和被代理人或者第三人约定或者按照行业惯例，对被代理人或第三人承担个人责任，这种代理人——承担特别责任的代理人。一、对被代理人承担特别责任的代理人1、信用担保代理人：在他所介绍的买方不付货款时，由他赔偿被代理人因此而遭受的损失。——出口信贷保险机构二、对第三人承担特别责任的代理人1、保付代理人——通常是代理国外的被代理人（买方）向本国的第三人（卖方）订货，并在订单上加上保付代理人的保证，担保被代理人将履行合同，如果国外的被代理人不履行合同或者拒绝支付货款，将由保付代理人向本国的卖方付款。2、保兑银行3、运输代理人——接受客户委托、代客户向运输公司预订舱位的代理人。根据有些国家运输行业的惯例：如果运输代理人受客户委托，向轮船公司预订舱位，他们自己须向轮船公司负责。4、保险代理人——保险经纪人，是指基于投保人的利益、为投保人和保险人提供中介服务，并依法收取佣金发人。保险代理人代投保人向保险人洽定保险合同，办理投保手续。代交保险费或者代为索赔。第五节我国的外贸代理制《民法通则》规定了直接代理、无权代理等内容。《合同法》402条规定：受托人以自己的名义，在被代理人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与被代理人之间的代理关系的，则该合同直接约束被代理人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。（隐名代理）被代理人或第三人一般应直接进行协商或提起诉讼，外贸公司则可以以此作为抗辩理由，不再承担合同责任。《合同法》403条规定：受托人依自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与被代理人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对被代理人不履行义务，受托人应当向被代理人披露第三人。被代理人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该被代理人就不会订立合同的除外。。受托人因被代理人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露被代理人，第三人因此可以选择受托人或者被代理人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。