长沙市中级人民法院关于房地产案件审理中有关疑难问题的解答

1★长沙市中级人民法院关于房地产案件审理中有关疑难问题的解答（一）Ⅰ程序部分一、如前期物业服务合同约定，物业费的交纳以开发商通知业主收房之日起计算，则业主以房屋没有达到交付条件为由拒收房屋的同时，是否可以此为由拒交物业费？答：在业主收房前，开发商一般与物业公司签订有前期物业服务合同，该物业服务合同对业主具有约束力；物业公司收取物业费系因其对业主的物业提供了服务，其为业主与物业公司之间的关系；房屋是否达到交房条件系业主与开发商之间的关系。两者属于不同的法律关系，且《物业服务合同》与《商品房买卖合同》的合同相对方属于不同的主体，即物业公司和开发商。因此，业主拒交物业费的理由应为物业公司违背物业合同，而不能以交房条件未达合同要求为由拒付物业费（如商品房的交付条件不符合合同约定，则业主可向开发商主张逾期交房违约责任）。二、两个物业公司为争夺某小区的物业管理，而分别向业主发放选择物业公司的征求意见表，则该种征求意见表的效力应如何认定？小区物业公司的确定是否需召开业主大会？答：《物业管理条例》第十一条第（四）项规定，选聘和解聘物业服务企业由业主共同决定；第十二条第一款规定，业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；2但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。因此，对于物业公司的选聘和解聘需由全体业主共同决定，但业主共同决定可采取集体讨论的形式也可以采用征求意见的形式（如发放征求意见表等），因此，选聘物业公司并不一定要召开业主大会集体讨论。但如业主大会章程对于物业公司及其他事项的决定有特别规定的（如必须召开业主大会集体讨论），则应按业主大会章程的规定处理。三、在物业公司起诉业主要求支付物业管理费的案件中，物业公司的书面催告是否系起诉的前置程序？答：国务院《物业管理条例》第六十七条规定:“违反物业服务合同约定，业主逾期不交纳物业服务费用的，业主委员会应当督促其限期交纳；逾期仍不交纳的，物业服务企业可以向人民法院起诉。”《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。”最高院《理解与适用》一书指出，物业公司必须经书面催告方可起诉欠费的业主，之所以作出如此规定，主要是考虑到业主欠交物业费的具体情况；为了平等保护当事人利益，应将业主承担欠费责任的前提确定为经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳。因此，从上述司法解释的规定及最高院对该司3法解释的理解上分析，催交应是物业公司起诉业主交纳物业费的前置条件。四、被告在诉讼审理阶段履行了义务，但原告仍坚持诉讼，法院应如何处理？答：《民事诉讼法》第一百零八条规定的是指在起诉时必须符合的条件，该条第三款的规定，是指原告在起诉时必须有具体的诉讼请求和事实、理由，而不是指在诉讼过程的任何一个阶段必须有具体的诉讼请求和事实、理由。因此，在诉讼审理阶段，即使被告履行了原告诉讼请求中要求被告履行的义务，但由于原告的起诉符合法律规定，且已进入了法院的审理程序，则原告坚持诉讼的情况下，法院仍应当对双方当事人的诉讼标的进行审理并做出评判；如法院经审理认为原告的诉讼请求成立，则判决支持，并由被告承担诉讼费用，同时在判决主文（即判决如下的内容）中注明判决内容已履行。五、关于补充性诉讼请求的处理。答：补充性诉讼请求，又称预备性诉讼请求，是指当事人提出两个或两个以上的诉讼请求，为了防止第一位的主要请求不被承认，事先就提出如果第一位的主要请求不被承认就要求审理第二位或以上之次要请求，如果第一位的主要请求被承认就不用审理第二位或以上之次要请求的情形。我们倾向认为，人民法院应当允许当事人提出补充性诉讼请求，在未评议确定第一个请求能否支持前，对当事人的多个请求均应予以审理，其理由是：1、虽然当事人所提的诉讼请求有两个或以上，而这两个或以上的诉讼请求之间不存在并列或包含的关系，且有时甚至相互矛盾或冲突，4但这两个或以上的诉讼请求之间具有梯次，其先后顺序明确，且当事人所最终要求支持的请求亦具有唯一性，因此，补充性诉讼请求具体、明确，其符合《民事诉讼法》要求当事人起诉时有具体的诉讼请求的规定；2、在实践中，当事人在第一位的诉讼请求没有得到支持的情况下，为使法院支持其第二位或以上的诉讼请求，往往需要重新起诉，重新交纳诉讼费用，而补充性诉讼请求则可将问题一次性解决，其不但减轻了当事人的诉累，亦节约了有限的司法资源；3、当事人的权益受到侵犯时，如何提起诉讼，往往有多条路径（如提起合同之诉还是侵权之诉），而受既判力的约束，当事人在其第一位的请求被驳回后，其起诉第二位的请求有时亦不能得到支持而使其权利最终得不到救济，因此，允许当事人提出补充性诉讼请求，有利于维护当事人的合法权益，实现公平。但需要注意的是，从执行需明确、具体的判决内容考虑，人民法院对补充性诉讼请求，在判决时却需要具有唯一性。此外，因此种请求的提出是否允许，尚处于探索阶段，故基层法院对此应慎重，宜先请示中院。六、实际施工人只起诉非法转包人，人民法院可否应将发包人列为第三人并由其在未付工程款范围内承担支付工程款的责任？答：最高院民一庭认为，实际施工人应首先向其合同相对方即非法转包人主张权利，而不是向发包人主张权利，人民法院在案件审理中不应随意突破合同相对性原则。因此，当实际施工人只起诉非法转包人时，从合同相对性原则及尊重当事人意思自治5原则考虑，人民法院不宜将发包人列为第三人（除非需发包人参与才能查清案件事实），并由其在未付工程款范围内承担支付工程款的责任。七、原告要求被告承担违约责任，被告抗辩其并未违约或是原告违约；法院如经审查认为被告违约，但违约金过高，法院是否可以主动减少违约金；如一审法院认定被告违约，同时未减少违约金，则被告以违约金过高为由上诉，二审法院能否支持被告的上诉请求？答：对于该类问题，我们的意见是（部分参照《最高人民法院合同法司法解释（二）》起草人之一曹守晔在河南法官学院的讲座）：1、在一审中，法院最好先行使释明权，即询问被告，如果法院最终认定被告违约，则被告是否要求调整违约金。如被告要求调整违约金，则法院在认定被告违约时，可依法调整违约金。如被告在法院作该释明的情况下仍不作表示，则视为其放弃调整违约金的要求，且二审法院亦不能支持被告要求调整违约金的上诉请求。2、一审法院未作上述释明，被告亦未提出违约金调整请求的，则被告以合同不成立、合同不生效、合同无效或者没有违约进行免责抗辩的事由视为“根本性不违约之抗辩”，其内容应视为包含了即便构成违约，也应酌情降低违约金数额的请求。此外，此种情况下，被告亦可就违约金的调整提出上诉。如符合调整的情形，二审法院应对违约金予以调整。Ⅱ实体部分6八、房屋承租人优先购买权答：1、优先购买权的权利性质。（1）首先，房屋承租人的优先购买权不属于物权范畴，因此，房屋承租人不能以出租人与第三人签订的房屋买卖合同侵犯其优先购买权为由，请求确认房屋买卖合同无效；其次，优先购买权属于债权，且其应归入附强制缔约义务的请求权范畴，即当承租人主张行使优先购买权时，其与出租人之间即形成房屋买卖合同关系。（2）如果出租人与第三人之间的房屋买卖合同未实际得到履行，则优先购买权人可依据优先购买权的保护，主张优先保护履行其与出租人形成的房屋买卖合同；第三人因优先购买权之行使无法取得标的物之所有权，则可依房屋买卖合同要求出卖人承担违约责任或赔偿责任。（3）如第三人（需为善意）与出租人签订的房屋买卖合同已经得到实际履行，即房屋已办理变更登记在第三人的名下，则出租人主张优先购买房屋的，不予支持。（参照最高人民法院民一庭意见）2、与优先购买权相关的几个问题：（1）对于“同等条件”的理解，不仅是价格条件，还包括付款条件以及出卖人（所有人）所提出的其他条件等。（2）承租人优先购买权与共有权。共有人的优先权是基于财产所有权，是绝对物权优先权，而承租人的优先权只是基于租赁合同享有的附强制缔约义务的请求权，其属于债权范畴，根据物权优先于债权理论，共有人的优先购买权优先于承租人的优先购买权。（3）承租人的优先购买权不能优先于出租人近亲属（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）的购买权。（4）承租人优先购买权与抵押权。抵押权人为实现抵押物的价值，可能需要转移抵押物的物权，承7租人对抵押物行使优先购买权，并不妨碍抵押权人实现抵押物的变现价值，两者并不矛盾，故在此情况下，承租人可以照常主张优先购买权。（5）承租人优先购买权与拍卖权。拍卖是为了实现被拍卖物的最大价值，如没有拍卖竞价的过程，往往不会产生最大价格，其不利于保护债权人及拍卖物之所有人的利益。因此，进入强制拍卖程序的租赁物，承租人不得主张一般的优先购买权。但出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋，应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，人民法院应当认定承租人放弃优先购买权。（6）部分租赁是否及于整体购买。对此问题，目前法律和司法解释尚无明确规定。可参照最高法院民一庭给江苏省高院的回函[（2004）民一他字第29号]，即第一、从房屋的使用功能上看，如果承租人承租的部分房屋与房屋的其他部分是可分的、使用功能可相对独立的，则承租人的优先购买权应仅及于其承租的部分房屋；如果承租人承租的部分房屋与房屋的其他部分是不可分的、使用功能整体性较明显的，则其对出租人所卖全部房屋享有优先购买权；第二、从承租人承租的部分房屋占全部房屋的比例看，承租人承租的部分房屋占出租人出卖的全部房屋一半以上的，则其对出租人出卖的全部房屋享有优先购买权；反之则不宜认定其对全部房屋享有优先购买权。（7）优先购买权与互易。包括房屋置换等形式在内的互易，是为了获取所易物的特殊使用价值。而在承租人优先购买的情况下，出租人只能获得一般的货币对价。因此，互易与购买所能实现的交换目的有别，优先购买权不能及于互易的同等条件。8九、在公有住房内生活的同住人口是否对公有住房享有共同的使用权？答：共有的产生通常是基于当事人的意思表示或法律的直接规定，居住本身不会产生共有。因此，同住人口是否对共同居住的房屋具有共有权，要看该房屋是否已经转化为家庭共同财产或系共同投入所得。在取得公房使用权时，除承租代表人外，其他同住人口作为分房时确定面积等因素的一个重要条件的，或其他同住人口交纳了增加面积款的，或所交旧房为其他同住人口的共有财产的，即使房屋使用权证上未明确记载该同住人口为共同承租人，也可构成共有。否则，仅凭居住不能构成对公有住房使用权的共有。十、人民法院是否可以判决“自本判决书生效之日起合同解除”？答：在审判实践中，原告往往起诉要求解除与被告之间的合同。法院在审理后认为原告提出解除合同的条件成就的，便往往在判决主文中表述“自本判决书生效之日起合同解除”。对此，我们认为不妥，理由是：根据《合同法》第九十六条的规定（当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定），合同解除的时间并非人民法院判决生效之日，而是合同解除通知送达对方之时，因此，人民法院不宜在判决主文中确定，9自判决生效之日起合同解除；而应根据合同解除通知送达被告或起诉状副本送达被告的时间，确定合同解除的时间。十一、出租人可否起诉要求解除承租人与次承租人之间的租赁合同？承租人应以谁为被告要求返还租赁物？答：合同解除权的享有主体应当是合同相对人，出租人与次承租人之间并非转租合同的相对方，因此，出租人无权要求解除转租合同。但转租合同成立的前提在于承租人具有租赁权，在出租人解除其与承租人之间的租赁合同后，承租人的租赁权丧失，那么转租合同赖以成立的基础即不存在，因此，转租合同便自然终止。出租人依照其与承租人之间的租赁合同，可以在解除租赁合同的前提下，按合同要求承租人返还租赁物（人民法院