宪法学第一章

第一章宪法基本理论第一节宪法的概念与分类第二节宪法的渊源与结构第三节宪法的基本原则2课时；讲述；要求掌握宪法的基本概念、分类、结构与特征、宪政等基本概念。一、宪法的词义中国：1.“赏善罚奸，国之宪法”一般的法律2.“宪既布，有不行宪者，谓之不服令，罪死不赦”优于一般法律的基本法3.“宪，刑禁”颁布法律，实施法律西方：1.指有关规定城邦组织与权限方面的法律2.指皇帝的诏书，谕旨，以区别市民议会制定的普通法规3.指有关确认教会，封建主以及城市行会的特权，以及他们与国王等的相互关系的法律4.现代意义上使用富宪法是豪尔主教第一节宪法的概念与分类中国近代郑观应(1842—1922)：维新改良派思想家，投身于洋务运动，主要宪政思想是主张设议院、行民主，富国强兵，实行君主立宪制。《盛世危言》首次现代意义使用宪法“首为商战鼓与呼”“没有议院民主，如何凝聚亿万百姓之心为一心”“盛世永不到来，危言永不过时”第一节宪法的概念与分类启示一、宪法词源中国古已有之，但显有今意二、古代西方宪法词源涉及城邦组织与权限，有了现代的权力限制意蕴三、现代中国宪法概念是泊来物第一节宪法的概念与分类伊拉克人民在投票选举自己的政府（一）中外学者的宪法定义1.从宪法规定的内容角度定义“宪法”2.从宪法的法律特征角度定义3.从宪法的阶级本质角度定义“宪法”如法国的《人权宣言》规定：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法”如《美国百科全书》认为，“宪法是治理国家的根本法和基本原则的总和”如吴家麟教授认为，“宪法是国家的根本大法，是民主制度的法律化，是阶级力量对比的表现”。二、宪法的界定第一节宪法的概念与分类（二）本书的宪法定义“宪法”简单界定为：“宪法是规范国家权力和保障公民权利的根本法或高级法。”德国又称为基本法第一节宪法的概念与分类实质意义宪法和形式意义宪法实质意义宪法：是就宪法的内容而言，如中国宪法、德国宪法。第一，国家的基本组织及其权限第二，公民的基本权利和义务第三，其他国家重大事项，诸如国防、外交、国民经济、社会安全、教育、卫生、科学文化等等第四，宪法修改。形式意义上的宪法：宪法的表现形式，如《中国人民共和国宪法》即宪法条文。汉谟拉比大法典：史上最早的成文法，公元前18世纪古巴比伦王国法典，刻在石头上。刻在罗浮宫。第一节宪法的概念与分类3、制定和修改程序不同于普通法律，比普通法律要严格全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。美国宪法由费城制宪会议起草，经9个州的州制宪会议批准生效。各方提出的修正案不下4000千余件，须国会三分之二的多数通过、迄今不过27件。中国宪法的制定：1954、1982均由宪法起草委员会起草，经全民讨论后由全国人大2／3以上多数通过。第64条规定：“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者1／5以上的全国人民代表大会代表提议并由全国人民代表大会以全体代表的2／3以上的多数通过。”“法律和其他议案全国人民代表大会过半数“违宪无效；宪法是其他法律论据（一）宪法形式特征1、内容不同于普通法律，具有根本性。根本法、基本法（2）对法的效力2、效力不同于普通法律，具有最高性。（1）对人的效力三、宪法的特征母法（二）宪法的实质特征1.宪法是保护个人权利的“社会契约”2.宪法是规范和限制国家权力的基本法3.宪法是衡量普通法律的法律标准古罗马时期就有立法、行政、司法分工英国1688年确立了议会主权，1701年《王位继承法》司法权行政权分立1787年美国宪法“三权分立”三、宪法的特征表现：存在诸种契约论的观念（1）霍布斯的专制契约论（2）洛克的自由契约论（3）卢梭的民主契约理论评述（1）揭示一种普适的价值（2）其理论基础是社会契约论（3）积极意义和缺陷三、宪法的特征霍布斯（1588-1679），西方思想史上重要人物，是社会契约论和现代自由义主义的开创者，首次建立了以权利为本位的政治哲学，被誉为“政治学界的牛顿”。代表作为《利维坦》。利维坦（Leviathan），《圣经》中象征邪恶的海怪，著作中喻为国家权力。假想了无国家或政府的“自然状态”，该状态下无权利、无义务，人与人之间为争夺资源“各自为战”。自然状态是“孤独、贫困、龌龊、野蛮与短命的”主张通过个人契约交出个人手中的利剑，来摆脱自然状态的窘境，利剑交给国王，所以又被称为专制契约论霍布斯的专制契约论洛克（1632.—17048），英国哲学家、经验主义的开创人，同时也是第一个全面阐述宪政民主思想的人，代表作《政府论》。“自然状态”受到上帝律法约束。非霍布斯的各自为战状态，较之要乐观；但不方便，没有设定权利义务。契约是人民与国家之间的协议，其目的在于保障人民权，若国家违背契约，人民则可“揭竿而起”，具有革命性。强调建立国家并规定立法与司法权的分工，推动了美国独立革命，和孟德斯鸠的三权分立对美国宪政产生了重要影响。洛克的自由契约论让·雅克·卢梭（1712年~1778年），法国伟大的启蒙思想家、哲学家、教育家、文学家，是18世纪法国大革命的思想先驱，启蒙运动最卓越的代表人物之一。代表著作有《论人类不平等的起源和基础》、《社会契约论》、《爱弥儿》、《忏悔录》。卢梭的民主契约理论“自然状态”自由、平等和健康，但文明社会扭曲了人性，需要通过制度设计予以矫正。文明社会的症结在于不平等，要建立多数主义民主制度予以实现平等。社会契约论要求国家权力的行使必须符合某种社会目的。四、宪法与宪政中共中央办公厅印发了《关于当前意识形态领域情况的通报》的通知（“中办发“2013”9号”）“七个不要讲”的范畴包括“普世价值、新闻自由、公民社会、公民权利、党的错误历史、权贵资产阶级和司法独立”。习近平同志：《关键时刻要敢于“亮剑”》，《人民日报》意识形态工作是党的一项极为重要的工作。一个具有正确主流价值观的社会，一个充满正能量的社会，才能是一个生机勃勃、充满希望的社会；反之，人们莫衷一是，炒作一团，则做不成任何事。打铁还需自身硬。在意识形态领域善于亮剑，除了高明的“剑术”之外，关键还要有一个好的身手，练好内功，让自己没有破绽。（一）宪政的内涵学者们的观点反映的关键词1、民主的神话——多数人的暴政（1）贡斯当的两种自由观（2）托克维尔提出了多数人的暴政2、法治的神话——求次的选择3、人权的神话——民粹的颠覆贡斯当：著名的“关于古代自由与现代自由”的演讲“在古代人那里，个人在公共事务中几乎永远是主权者，但在所有私人关系中却是奴隶。作为公民，他可以决定战争与和平；作为个人，他的所有行动都受到限制、监视与压制；作为集体组织的成员，他可以对执政官或上司进行审问、解职、谴责、剥夺财产、流放或处以死刑……与此相对比，在现代人中，个人在其私人生活中是独立的，但即使在最自由的国家中，他也仅仅在表面上是主权者。他的主权是有限的，而且几乎常常被中止。如果他在某些固定、偶尔的时候行使主权的话（在这些时候，也会被谨慎与障碍所包围），更经常地则是放弃主权。”2、特征：（1）宪法必须是“良法”，具有正当性。（2）宪法的实施是建立宪政的基本途径（3）建立有限政府是宪政的基本精神（4）宪法必须有保障或监督机制亚里士多德：法治=良法+普遍的遵守什么是良法？1、内涵以一部良善的宪法为前提，以民主政治为核心，以法治基石为保障，以维护和实现人权为目的政治形态或政治过程。洞穴奇案五人探险，被困山洞，水尽粮绝，无法获救，Whitemore提议抽签吃掉一人以保全四人，抽中Whitemore。四人获救后因谋杀被逮捕，判决出现分歧：法官判案原则判决特鲁派尼墨守原文有罪但特赦福斯特自然法无罪唐丁理性判决与道德冲突应撤销判决基恩严格法条主义有罪汉迪法律现实主义无罪（二）宪法与宪政的关系周叶中教授观点：1.从逻辑上看，宪政以宪法为起点。2.从内容上看，宪法的内容直接决定宪政的内容，立宪的目的就是宪政的目的。3.从价值取向上看，均以限制国家权力、保障公民权利为根本精神和价值取向。4.宪政的能动反作用。梁治平：“宪法其表，宪政其里；宪法其形，宪政其神”真正法治国家应该是：表里如一，形神兼具宪法分类的意义1．认识宪法基本特征、本质的有效途径2．比较研究的前提和基础3．立宪和行宪的意义五、宪法的分类1.成文宪法与不成文宪法（英）詹姆斯·布赖斯1884按照宪法在法律形式上是否具有统一的法典形式对宪法进行的分类。成文宪法：国家的根本事项，例如，有关国家的基本组织、国家权限规定、公民基本权利义务等，用一个或几个法律文件表现出来的宪法是成文宪法世界第一1787年美国宪法欧洲第一1791年法国宪法社会主义第一1918年苏俄英国不成文宪法代表不成文宪法有关国家的根本事项，并没有用统一的书面文件表示，而是散见于不同时期颁行的单行的宪法性法律文件、判例或习惯之中(一)宪法的传统分类宪法法案宪法惯例宪法判例立法：1679《人身保护法》、1689《权利法案》、1701《王位继承法》、1911《国会法》规约：成形的、通用的、大众化，含有规范和约束作用，一般是共同协定的产物。1215年《自由大宪章》主要内容有：[人身自由]]保障教会选举教职人员的自由；未经同级贵族的判决，国王不得任意逮捕或监禁任何自由人或没收他们的财产《大宪章》MagnaCarta，１２１５年６月１５日，英国贵族胁迫约翰王在兰尼米德草原签署的文件。文件共６３条，用拉丁文写成。近代资产阶级建立法治的重要依据之一伦敦城外、泰晤士河畔有大宪章纪念亭，其下有大宪章纪念碑，上面写着“纪念大宪章，法律下的自由的象征”约翰国王在大宪章上钤盖国玺[违宪审查]自由大宪章是对王权的限定，国王如违背之，由２５名贵族组成委员会有权对国王使用武力具体条文可以参阅：第一条教会自由；第二、三条，遗产继承自由；第十二条，设立全国公意许可将不征收任何免役税与贡金；第十七条，司法不受王权干预；[税收国会审定]保护贵族和骑士的领地继承权，国王不得违例征收领地继承税；未经由贵族、教士和骑士组成的“王国大会议”的同意，国王不得向直属附庸征派补助金和盾牌钱；[司法独立]]取消国王干涉封建主法庭从事司法审判的权利；秘鲁美国（英）詹姆斯·布赖斯1884年在《历史与法学研究》按照宪法的效力和修改程序是否与普通法律相同而对宪法进行的分类刚性宪法：宪法的制定和修改机关、程序以及效力与普通法律不同，因而难以修改的宪法种类。如美国、日本等国的宪法柔性宪法是指宪法的制定和修改机关、程序以及效力都与普通法律相同，因而易于修改的宪法如秘鲁、智利、哥伦比亚等国的宪法2.刚性宪法和柔性宪法美国修宪：由联邦两院2/3以上议员提出修正案，或者2/3的州议会的请求，召集制宪会议提出；经过3/4的州议会的批准，或者由全国3/4州组成的制宪会议批准百日维新中的康有为竞选中的克里3.钦定、协定、民定宪法根据宪法制定机关的不同对宪法所作的分类1.钦定宪法：以君主主权为基础，按照君主的意志由君主制定的宪法现行最古老的钦定宪法是1814年5月17日的挪威王国宪法；1814年法国路易十八宪法，1889年大日本帝国宪法，1908年钦定宪法大纲等2.协定宪法：君主或国王与国民或国民代表机关协商制定的宪法3.民定宪法：国民或国民选出的代表机关制定的、代表人民公意的宪法现行最古老的协定宪法是1809年6月6日的瑞典王国宪法派生宪法：依照外国宪法模式，或者以本国历史上曾经颁布的宪法为模式，结合国家现实政治需要而制定的宪法，可称之为移植性宪法。大多数国家的宪法为移值性宪法。1.原生和派生宪法是否具有原创性为标准进行分类原生性宪法：宪法本身的理念、结构以及所规范的政府组织及权力运作都根源于本国具体历史条件和宪政运动，而没有借鉴外国宪法模式的宪法类型。英国议会主义宪法体制、《美国宪法》、1793年的法国国民公会制、1918年的《苏俄宪法》、孙中山提出的五权宪法等。孟德斯鸠林肯华盛顿（二）宪法的现代分类反右斗争扩大化2.资本主义和社会主义3.规范宪法、名义宪法和语义宪法国家类型和宪法阶级本质所进行的分类以宪法规范是否对权力运作过程有实际约束