385.独角兽法考(三国法)-国际民商事争议解决

页第三部分国际民商事争议解决一、★★★★国际商事仲裁考点1：涉外仲裁机构仲裁机构临时仲裁根据双方当事人的协议，由双方选出的仲裁员自行组成的仲裁庭仲裁。一般无固定的组织、地点、人员和仲裁规则，于作出裁决后，即行解散。对临时仲裁庭在中华人民共和国领域外作出的仲裁裁决，一方当事人向人民法院申请承认和执行的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百八十三条规定处理。常设仲裁机构国际常设仲裁机构：①全球性，如国际商会仲裁院、解决投资争端国际中心；②区域性，如美洲国家间商事仲裁委员会。国内常设仲裁机构:全国性，如伦敦仲裁院；地区性，如香港国际仲裁中心。考点2：涉外仲裁协议及其效力的认定涉外仲裁协议的形式仲裁条款、仲裁协议书、仲裁特别约定（双方当事人在相互往来的函电，包括信件、电报、电传、传真，电子数据交换和电子邮件等）仲裁事项的范围《仲裁法》第3条第1款规定，婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷不能仲裁。认定涉外仲裁协议是否有效的主体（1）涉外仲裁协议效力的认定机构：协议约定的仲裁机构（2）（仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的）中级人民法院——集中管辖。认定涉外仲裁协议效力的法律适用《涉外民事关系法律适用法》第十八条：当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。《司法解释（一）》第十四条：当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。适用中国法认定内容约定不明确的仲裁协议是否有效的标准2006年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》：约定仲裁机构名称不准确的；仅约定了纠纷适用的仲裁规则的；约定两个以上的仲裁机构的；仅约定由某地仲裁机构仲裁的；约定或诉讼或仲裁的。确定涉外仲裁协议无效的报告审查程序人民法院认为仲裁条款或者仲裁协议无效，决定受理诉讼前应——报高院审查——报最高院（最高院答复前，可暂不受理），对人民法院依法作出的撤销裁决或驳回当事人申请的裁定，当事人无权上诉及申诉，人民检察院也不能提起抗诉。考点3：涉外仲裁裁决的执行中国仲裁机构的涉外仲裁裁决在国内的执1.胜诉方向败诉方住所地或财产所在地中级人民法院申请强制执行2.被申请人（败诉方）可申请撤销和不予执行：A．当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议B．被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的C．仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的．裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的E．人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。★★法院决定撤销前可通知仲裁庭重新仲裁；当事人如对仲裁协议效力提出异议应在仲裁程序中提出。★★《民事诉讼法》第275条：仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。中国仲裁机构涉外仲裁裁决在外国的执行1．依据中国和该外国共同参加的有关条约2．如果无相关条约，则依据该外国的国内法★★★★★外国作出的仲裁裁决在中国国内依据《纽约公约》申请执行1．依据中国和该外国共同参加的有关条约在适用1958年《纽约公约》（《承认及执行外国仲裁裁决公约》）的规定时，应注意我国提出的两项保留——互惠保留和商事保留《纽约公约》第5条所规定的可以拒绝承认和执行外国仲裁裁决的七种情形：协议当事人无能力、协议无效；被执行人未接到关于指派仲裁员或关于仲裁程序的通知，或由于其他情况未能出庭申辩；裁决超出约定仲裁事项的范围；裁决未生效；依执行地国法，有关的争议事项不能仲裁解决；仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符、公共秩序保留。最高院适用《纽约公约》之解释：当事人依《纽约公约》申请而我国法院决定予以承认与执行的，应在受理申请之日起2个月内作出裁定，在裁定后6个月内执行完毕；法院决定不予承认与执行的，在裁定前必须遵循报审制度（中院——高院——最高院）2．如果无相关条约，则由我国法院依据该互惠原则。:考点4：★★★涉外仲裁中的保全涉外仲裁中的保全《民事诉讼法》第272条：当事人申请采取保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。2015年《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第542条规定：“依照民事诉讼法第272条规定，中华人民共和国涉外仲裁机构将当事人的保全申请提交人民法院裁定的，人民法院可以进行审查，裁定是否进行保全。裁定保全的，应当责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。当事人申请证据保全，人民法院经审查认为无需提供担保的，申请人可以不提供担保。”★★考点5：总结——涉外仲裁诉讼中须走报审程序的几种情形报审程序：受理案件的法院——报高院审查——报最高院审查人民法院认为仲裁条款或仲裁协议无效，决定受理诉讼前应报审决定撤销或不予执行国内作出的涉外仲裁裁决的，事先应报审决定拒绝承认和执行外国的仲裁裁决的事先应报审【判断】外国仲裁裁决在我国申请承认与执行，应由申请人向被申请人住所地或财产所在地中级人民法院申请强制执行。（）【判断】只要是当事人就外国仲裁裁决到我国承认与执行，我国就应适用《纽约公约》的规定。（）【判断】受理案件的人民法院对外国仲裁裁决同意或拒绝承认和执行，均应遵循报审程序。（）页【判断】对于有关外国投资者与东道国政府间投资争端的仲裁裁决的承认与执行，我国不适用《纽约公约》的规定。（）二、★★★★★国际民事诉讼及国际司法协助（一）国际民事诉讼案例：涉外民事诉讼案件的办理（一）外国人的民事诉讼地位及诉讼代理等问题1.以对等为条件的国民待遇原则——《民事诉讼法》第5条2.涉外民事诉讼程序中的身份证明、诉讼代理等（1）外国人及外国企业或者组织的诉讼代表在中国民事诉讼程序中的身份证明2015年《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第523条：外国人参加诉讼，应当向人民法院提交护照等用以证明自己身份的证件。外国企业或者组织参加诉讼，向人民法院提交的身份证明文件，应当经所在国公证机关公证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。代表外国企业或者组织参加诉讼的人，应当向人民法院提交其有权作为代表人参加诉讼的证明，该证明应当经所在国公证机关公证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。本条所称的“所在国”，是指外国企业或者组织的设立登记地国，也可以是办理了营业登记手续的第三国。（2）外国人在中国民事诉讼程序中的诉讼代理代理人范围《民事诉讼法》第263条：外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。2015年《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第528条：涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人；外国驻华使领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交或者领事特权和豁免。第529条：涉外民事诉讼中，外国驻华使领馆授权其本馆官员，在作为当事人的本国国民不在中华人民共和国领域内的情况下，可以以外交代表身份为其本国国民在中华人民共和国聘请中华人民共和国律师或者中华人民共和国公民代理民事诉讼。授权委托的公证、见证程序2015年《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第525条：外国人、外国企业或者组织的代表人在人民法院法官的见证下签署授权委托书，委托代理人进行民事诉讼的，人民法院应予认可。第526条：外国人、外国企业或者组织的代表人在中华人民共和国境内签署授权委托书，委托代理人进行民事诉讼，经中华人民共和国公证机构公证的，人民法院应予认可。3.涉外民事诉讼的材料翻译、调解、诉讼期间、审判语言等其他问题（1）书面材料的翻译2015年《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第527条：当事人向人民法院提交的书面材料是外文的，应当同时向人民法院页提交中文翻译件。当事人对中文翻译件有异议的，应当共同委托翻译机构提供翻译文本；当事人对翻译机构的选择不能达成一致的，由人民法院确定。（2）涉外民事诉讼的诉讼期间2015年《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第538条：不服第一审人民法院判决、裁定的上诉期，对在中华人民共和国领域内有住所的当事人，适用民事诉讼法第一百六十四条规定的期限（注意：即送达判决15日内，裁定10日内上诉）；对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，适用民事诉讼法第二百六十九条规定的期限（即判决、裁定送达后30日内上诉，被上诉人收到上诉状副本后30日内答辩）。当事人的上诉期均已届满没有上诉的，第一审人民法院的判决、裁定即发生法律效力。（3）涉外民事诉讼中的调解2015年《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第530条：涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。（4）涉外民事诉讼的审判语言《民事诉讼法》第262条：人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。【判断】涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国律师以律师身份担任诉讼代理人。（）【判断】外国人、外国企业或者组织的代表人在人民法院法官的见证下签署授权委托书，委托代理人进行民事诉讼的，还需要办理公证手续，才能得到人民法院的认可。（）【判断】当事人向人民法院提交的书面材料是外文的，人民法院应指定相关翻译机构翻译为中文。（）（二）★★★★★国际民事案件管辖权涉外民事案件管辖权的冲突：一事两诉专属管辖与平行管辖非方便法院原则一事可两诉原则、非方便法院原则普通地域管辖特别地域管辖中国管辖权相关规定协议管辖（又称为合意管辖）集中管辖推定管辖（应诉管辖或默示接受管辖或接受管辖）专属管辖1.一事可两诉原则：2015年《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第533条规定：“中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。外国法院判决、裁定已经被人民法院承认，当事人就同一争议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。”2.★★★★★非方便法院原则：2015年《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事页诉讼法的解释》第532条规定：“涉外民事案件同时符合下列情形的，人民法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼：（一）被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求，或者提出管辖异议；（二）当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议；（三）案件不属于中华人民共和国法院专属管辖；（四）案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益；（五）案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内，且案件不适用中华人民共和国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；（六）外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便。”3.普通地域管辖原则：（被告住所地、被告经常居住地）及其例外4.★★特别地域管辖原则：《民事诉讼法》第265条：因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共