张文显《法理学》(第三版)考研笔记(DOC)

-1-张文显《法理学》（第三版）讲义第一编法学导论第一章法学研究与法学教育第一节法学的研究对象法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。包括对法的历时性研究、共时性研究；既要研究法的内在方面，又要研究外部方面；既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。☞凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内。第二节法学的历史一、西方法学历史1）起始——古希腊：习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。2）顶峰——古罗马：法学获得相对的地位，成为罗马法渊源之一。3）最灰暗——中世纪：基督教主导，独立法学消失。4）复兴——中世纪后期：出现法学教育、法学研究，出现注释法学派。5）世俗化——文艺复兴：人文主义法学派产生。6）蓬勃——资产阶级革命：出现法权世界观，表现为“社会契约论”“天赋人权论”，提出契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定原则。7）流派——18世纪末：哲理法学派、历史法学派、分析法学派（标志法学作为独立学科出现）。8）社会化——20世纪初：社会法学派、新黑格尔主义法学派、新康德主义法学派。9）休眠——二战前后：政府限制言论自由和学术研究，10）振兴——20世纪50年代：法学派新姿态，新兴法学派。11）流派——70年代：经济分析法学派、批判法学派、新马克思主义法学派。二、中国法学历史1）夏、商、西周：出现了以天命和宗法制度为核心的法律思想。“明德慎刑”“以德配天”2）春秋战国：百家争鸣，大发展的时期，法家“以法治国”，法学曾成为“显学”。3）西汉至清中：以儒家法律思想为核心的文化系统，出现律学（唐律疏议），王安石变法，明末进步法律思想。4）清末至民国：戊戌变法，洋务派主张中学为体、西学为用，孙中山民主共和制，法学成为独立学科，法学教育正规化。5）新民主主义革命时期：马克思主义法学出现。第三节法学与相邻学科（略）第四节法学教育一、法学教育的目标和功能1.概念：定位为素质教育原因：（1）素质教育是学习型社会的必然要求。（2）素质教育是法律专业教育的基础和核心。2.目标和功能-2-（1）把学生培养为高素质的优秀公民。（2）把学生培养为高素质的法律职业工作者。二、当代中国的法学教育1.中国法学教育的历史1）引进初创（1949~1957）苏联教材，苏联专家，建立政法院校。2）遭受挫折（1958~1966）阶级斗争，文化大革命。3）恢复重建（1978~1991）十一届三中全会，多渠道、多形式、多层次、多规格的法学教育体系基本形成。4）改革发展（1992~）法学教育改革。2.法学教育体系1）形式上，分为普通法学教育和成人法学教育。2）层次上，中等专科教育、高等专科教育、本科教育和研究生教育。第二章法学的研究方法第一节法学方法论一、法学方法论释义法学方法论：由各种法学研究方法组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。两个层次：①法学方法论的原则②各种法学方法二、法学方法论的基本原则（1）坚持实事求是的思想路线（2）坚持社会存在决定社会意识的观点（3）坚持社会现象普遍联系和相互作用的观点（4）坚持社会历史的发展观点第二节阶级分析方法一、阶级分析方法释义阶级分析方法：用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。·反对两种倾向：教条主义、虚无主义。二、阶级分析方法的功能：（1）对于法学的理论建设而言，阶级分析方法是避免走入唯心主义法学误区的必要指南。（2）对于法律制度的历史考察而言，阶级分析方法是探索法律制度和法律思想的历史发展规律的基本线索。（3）对于古今中外法律制度的定性研究而言，阶级分析方法是有力的分析工具。（4）对于法制实践而言，阶级分析方法是确立和坚持法制根本宗旨的重要理论参照。三、怎样以科学的态度准确理解和运用阶级分析方法（1）正确把握不同历史类型社会的阶级矛盾的不同特点。（2）正确把握同一历史类型社会的常态发展时期和危机时期阶级矛盾的不同特点。（3）正确把握阶级关系与其他社会关系的相互作用。（4）正确把握现实阶级关系和阶级斗争状态及其发展趋势。第三节价值分析方法一、价值分析方法释义价值分析方法：通过认知和评价社会现象的价值属性，从而揭示、批判和确证一定社会价值或理想的方法。-3-二、价值分析方法的功能（1）价值分析方法是深刻认识和理解法律制度精神实质的钥匙。（2）价值分析方法在法学理论研究和法律实践中的独特功能，可以在法律价值的证成、批判、选择和同质化四方面显现出来。（3）以马克思主义为指导的法学理论研究，在运用价值分析方法时必须遵循一定的标准和原则。第四节实证研究方法一、实证研究方法释义实证研究方法：在价值中立条件下，以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。二、实证研究方法的类型（1）社会调查方法：研究者提出具体问题，拟定研究方案，通过观察实验，采集资料数据，在此基础上提出知识性命题的方法。（2）历史研究方法：对所研究现象进行纵向观察，在法学领域一般借助于文献研究方法。（3）比较研究方法：对两个或两个以上事物进行比较研究。（4）逻辑分析方法：逻辑推理。（5）语义分析方法：通过分析语言的要素、句法和语境来揭示词语和语句意义的研究方法。第三章马克思主义法学的产生与发展第一节马克思主义法学的形成与发展一、马克思主义法学产生的历史背景（1）社会经济条件：工业革命创造了大资产阶级和现代无产阶级。（2）政治法律条件：①公法领域，确认了公民在政治和法律上的平等权利。②私法领域，确认了私有权无限制和排他性原则。《拿破仑法典》（3）思想渊源：古典自然法学理论德国古典法哲学（康德自由观、黑格尔法学辩证法）二、马克思主义法学的形成康德主义-黑格尔主义-《黑格尔法哲学批判》第一次站在唯物主义立场上批判黑格尔的唯心主义法学观-《德意志意识形态》标志马克思主义法学理论体系已经形成-《共产党宣言》新发展三、马克思主义法学的发展①《共产党宣言》新发展②对欧洲革命失败总结，进一步揭示社会经济生活条件对法的现象的决定性作用③《资本论》新高峰④对巴黎公社经验总结，论述无产阶级专政国家的新型民主和新型法制⑤同拉萨尔主义论战，《哥达纲领批判》进一步揭示社会经济生活条件对法权现象的决定性作用⑥“人类学笔记”揭示国家和法现象的历史起源的一般规律⑦恩格斯捍卫，新发展第二节马克思主义法学的伟大革命一、马克思主义法学的本体论意义（1）把法的现象放置于整个社会大系统中加以考察，科学地确证法的现象在社会系统中的-4-地位。（2）对法的现象的本体属性进行逻辑“思辨”，深入分析法的现象与社会生活条件的相互关系。（3）准确把握法的现象与社会系统之间的相互作用，探讨法的现象相对独立性的内在机理。二、马克思主义法学的价值论意义（1）是致力于分析法的现象的功能状态。（2）是把握法权关系发展的社会人类学向度。（3）是深入探求法的现象的价值基础。三、马克思主义法学的方法论意义（1）是研究方法，“从具体到抽象”。（2）是叙述方法，“从抽象上升到具体”。第三节列宁对马克思主义法学的继承与发展（略）第四节马克思主义法学中国化的进程一、毛泽东思想对马克思主义法学的贡献二、邓小平理论对马克思主义法学的丰富与发展三、“三个代表”重要思想对马克思主义法学的创新和发展（1）论述了政治文明与小康社会之间的内在联系。（2）揭示了依法治国与党的领导之间密不可分的关系。（3）阐述了依法治国与以德治国之间相辅相成的互动机理。四、与时俱进的马克思主义法学（一）科学发展观的法学意义1、概念：坚持以人为本，树立全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展。2、意义：（1）坚持以人为本，可以使我们更好地把握法的现象的本体基础。（2）坚持以人为本，可以使我们更好地理解文明社会法律发展的基本尺度。（3）坚持以人为本，可以使我们更好地理解建设社会主义法治国家的价值准则。（4）坚持以人为本，可以使我们更好地把握全球法律文明共同的发展走向。（二）依法执政的当代法治观的时代价值（三）构建和谐社会的社会治理观的内在意蕴社会主义和谐社会的法律特征——（1）和谐社会应当是一个法治的社会。（2）和谐社会应当是一个公正的社会。（3）和谐社会应当是一个稳定的社会。（4）和谐社会应当是一个权威的社会。（四）如何把握社会主义法治理念（1）必须明确它是人类文明史的先进的法治理念，是更完善、更高层次的现代法治信念、价值和理想的集合体，是真正符合广大人们群众利益和需要的法治理念。（2）必须明确社会主义法治理念命题具有鲜明的针对性。（3）社会主义法治理念的基本内涵有一个形成、发展和变迁的过程，但在现阶段，其基本内涵可概括为依法治国、执法为民、公平正义、顾全大局、党的领导五个方面。第四章法理学概述-5-第一节法理学释义法理学是法的一般理论、基本理论、方法论和意识形态。第二节中国法理学一、中国法理学的历史（1）词源——“法理学”一词来源于日本（2）最早使用——梁启超《中国法理学发达史论》（3）普遍使用——20世纪90年代（4）课程开设——旧中国少数（5）词禁阶段——建国后，法理学被认为是资产阶级专有名词而禁止使用（6）替称阶段——78年后，“法学基础理论”（7）解锢阶段——80年代中后期，有人开始正式使用（8）普遍接受——90年代后二、中国法理学的体系（1）本体论问题——法是什么——权利、义务、法律行为、法律关系、法律责任、法律程序等（2）价值论问题——法应当是什么——法的价值概念、法于秩序、法与自由、法与效率、法与正义、法与人权等（3）历史问题——法是如何产生和发展的——法的起源、法的历史类型、古代法律制度、近现代法律制度、法律发展、法制现代化等（4）运行问题——法在现实生活中是如何运行的——立法、守法、执法、司法、法律监督、法律职业、法律方法、法治国家等（5）社会问题——法与社会其他方面是如何相互作用的——法与经济、法与政治、法与文化、法与道德、法与科技、法与生态文明三、中国法理学的未来（1）科学形象的确立（2）实践指向的增强（3）学术流派的多样化（4）科技互动更加深入（5）国际化趋势更加明显（6）理论创新与自主创新能力不断加强第三节学习法理学的意义和方法一、学习法理学的意义（1）学习法理学是学习法学其他学科的需要（2）学习法理学是培养法律思维方式的需要（3）学习法理学是培养法律理论素质的需要（4）学习法理学是培养实际工作能力的需要二、学习法理学的方法（1）善于从生活中具体案例出发进行法理学思考，提炼、检验法理学理论。（2）联系其他学科知识来理解、掌握法理学理论。（3）了解法理学发展史来理解、掌握法理学理论。（4）联系、比较中西方法理学来学习法理学。（5）了解当代中国法理学研究现状，积极参与法理学讨论。（6）注意部门法学与理论法学的学习相结合。-6-第二编法的本体第五章法的概念第一节法、法律的语义分析法：由国家制定、认可并由国家保障实施的，反映由特定物质生活条件决定的统治阶级（或人民）意志，以权利义务为基础，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。第二节法的基本特征一、法是调整人的行为的社会规范（一）在社会体系中，法属于社会规范的范畴。法的规范性体现在：（1）法对人们如何行为提出了明确的指向；（2）法的内容具有一般性和概括性；（3）法是反复适用的。（二）人的行为是法的调整对象。法调整人的外部行为，不调整人的内心思想，但可以通过调整人的外部行为来影响人的思想观念。二、法是出自国家的社会规范（一）国家创立法的方式有两种：（1）制定：国家机关通过立法活动制定新法。（2）认可：国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力，或赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。（二）法由国家制定或认可，因此具有高度统一性和普遍适用性（1）高度统一性：首先指各法律之间的根本原则一致；其次指除特殊情况外，一国只能有一个总的法律体系，且体系内部各规范不能相互矛盾。（2）普遍适用性：法作为一个整体在本国主权领域内具有普遍约束力，所有国家机关、社会组织和个人都必须守法。三、法是规定权利和义务的社会规范总——法是通过规