商法商法总论1

CompanyLOGO商法总论主讲：刘志法律与行政学院第一章导论商法的调整对象二商法的基本原则四商法的概念和特征3一商法的体系和渊源3三商法的产生和发展3六商法的编制体例3七商法与其他法律部门的关系五一、商法的概念和特征（一）商的含义1、语词学上的商（Commerce)（1）计量单位：“商，刻也”（《集韵·阳韵）（2）估量、推测：“商，从外知内也”（《说文·内部》）2、经济学意义的商（1）交易活动“通财鬻货曰商”（《汉书·食货志》）一、商法的概念和特征“行曰商，止曰贾。商之谓言章也，章其远近，度其有无，通四方之物，故谓之商。”（《白虎通·商贾》）（2）从事交易活动的人3、文化意义上的商“商人重利轻别离，前月浮梁买茶去。”（《琵琶行》）“无商不奸”“重农抑商”一、商法的概念和特征4、法学上的商现代商法理论中所称的商指的是营利性主体所从事的一切营利性营业活动和事业的总称。外延：􀇣􀇣（1）固有商􀇣直接媒介财货交易，如买卖商􀇣（2）辅助商间接以媒介货物交易为目的的营业活动（运送、仓储、代理、行纪、居间、包装）（3）第三种商（银行、融资、信托、承揽等）（4）第四种商（广告、保险、旅馆经营，酒楼饭店，旅游服务，娱乐营业，信息咨询）一、商法的概念和特征（二）商法的概念商法是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。商法可以分为：形式意义上的商法和实质意义上的商法国内商法、国际商法商公法、商私法一、商法的概念和特征（三）商法的特征1、商法的私法性与强制性（公法？）2、商法的国内性与国际性1874年《世界邮政协约》1910年《船舶碰撞及海难救助统一公约》1930年《日内瓦统一票据公约》1931年《日内瓦统一支票公约》1978年《国际海上货物运输公约》、《国际一、商法的概念和特征汇票和国际本票公约》1980年《联合国国际货物买卖合同公约》3、商法兼具实体性和程序性实体规范（substantivelaw)程序规范(procedurallaw)两种规范之间的关系一、商法的概念和特征4、商法的稳定性与进步性从身份到契约从陆商到海商从传统商业领域到金融商业领域商事交易手段和方式的进步个别交易到集体交易商法修改比较频繁一、商法的概念和特征5、商法的技术性和伦理性诚实信用原则保险利益原则6、商法的营利性以促进和保护商事交易为主旨二、商法的调整对象（一）商法调整对象的三种观点：1、调整对象是商人或企业2、调整对象是商行为3、调整对象是商事法律关系（国内主流观点）（1）商法调整营利主体，不调整非营利主体内部关系外部关系（2）商法只调整营利主体的营利行为二、商法的调整对象（二）商事法律关系与民事法律关系1、主体不同2、财产关系与人身关系3、财产支配权与管理权经营权4、私权平等与国家管理权的介入三、商法的体系和渊源商身份法商行为法商法的体系公司法独资、合伙企业法破产法票据法保险法海商法证券法三、商法的体系和渊源1、制定法（1）法律（2）行政法规：《公司登记管理条例》《企业法人登记管理条例》《企业名称登记管理规定》等（3）地方性法规：如《深圳经济特区商事条例》（4）国际条约、国际惯例如：《1996年国际船舶载重线公约》、《国际商事合同通则》等三、商法的体系和渊源2、立法和司法解释3、商事自治规则如公司章程、交易所业务规则等商事判例和学说？四、商法的基本原则（一）从商自由原则从商自由原则在商法中主要体现为：1、企业自主2、合同自由3、市场自律四、商法的基本原则（二）诚实信用原则讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，以善意的方式（ingoodfaith),在不损害他人和社会利益的前提下追求自己的利益。《保险法》17条：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的条款内容。四、商法的基本原则《保险法》16条：保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。《公司法》31条：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所订价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”《证券法》第31、67条，《票据法》第4、13条四、商法的基本原则（三）合法原则（四）鼓励交易原则（五）商事交易的便捷性原则1、商事行为文件的证券化、标准化如：票据、提单、流通证券2、定型化交易规则：交易对象；交易形态四、商法的基本原则（六）商事交易的安全性原则1、强制主义：对商事组织和行为予以强行干涉（1）公法性规范对商事行为的调控：税收、商业登记、商业账簿、消费者权益保护、反不正当竞争、反垄断等（2）法律责任的多元2、公示主义：相关行为公告后才能发生法律效力公司登记、上市信息公开、债券募集办法公布、船舶登记公告四、商法的基本原则（七）尊重公共利益、公序良俗原则“二房”商标申请五、商法与其他法律部门的关系（一）商法与民法联系:均为私法，两者是特别法与普通法的关系1、民法的所有权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定2、民法的主体制度是对商品经济活动主体则各的一般规定3、民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定五、商法与其他法律部门的关系区别：1、立法价值取向不同民法：公平；商法：效益􀀄2、二者产生的经济基础不同民法：商品经济；商法：市场经济3、适用主体不同民法：广泛主体；商法：仅限于商人4、法律规范的表现形式不同民法：伦理性、公平性；商法：技术性五、商法与其他法律部门的关系（二）商法与经济法1、调整对象不同：平等主体；国家及其机构2、调整方法不同：意思自治原则；国家统治原则3、法律属性不同：（任意性规范）私法（强制性规范）公法4、体系构成不同：经济法以价格、金融、税收、投资、公平交易、反垄断、贸易管制为内容（三）商法与行政法五、商法与其他法律部门的关系（三）商法与行政法联系：􀇣1、商法本身含有行政法的成分2、商法中规定了很多行政处罚条款区别：1、法律关系产生基础：意思自治；国家意志2、主体不同：行政法：至少一方为行政管理机关商法：平等市场主体五、商法与其他法律部门的关系3、平权型与隶属型4、调整方法：任意性规范为主；强制性规范六、商法的产生和发展（一）古代的商事法简单经济民商不分（二）中世纪的“商人法”商人基尔特（merchantguild)团体为维护其自身利益，根据其争取到的自治权与裁判权制定了大量的商事自治法规（StatutaMercatonain),并在此基础上形成一种商人法（LawofMerchant)。（三）近现代的商法（四）我国商事立法七、商法的编制体例我国民商立法模式选择民商合一还是民商分立？（一）民商分立：（法国、德国为代表）1、现代企业取代了传统商人阶层2、企业具有举足轻重的地位，有必要以商法作为其基本法，加强规范3、商事具有不同于民事的特点，民法典包容不了全部商事规范。七、商法的编制体例（二）民商合一（瑞士为代表）1、中世纪商人阶层已不存在。2、以企业为核心制定商法，导致主体立法，有损法律的平等原则。3、现代市场是生产者与消费者统一组成的市场，民商合一有利于统一的法律调整。4、民商分立会造成民法典和商法典的重复和矛盾，并造成法律适用上的困难。七、商法的编制体例5、商事主体经营活动的特殊性问题，可以通过制定单行法规的方式解决。6、一些原采民商分立体例的国家，后来改采民商合一体例，民商合一已成为私法发展的趋势。意大利：1942年《民法典》七、商法的编制体例（三）小结：1、民商合一与民商分立之争，实质是：法典形式的商法存废问题2、问题的关键：民商事规则体系的和谐3、假设在民商合一理念下，是否采用把民事、商事规范全部纳入一部民法典中的做法？论述与讨论：1、从大陆法系和英美法系商事立法的历史和现状，看我国商事立法模式与前景。2、从法学领域公法与私法之争、权利本位与社会本位之争、民商分立与民商合一之争等现象方面，你得到什么启发？CompanyLOGO法律与行政学院刘志