从案件审理看造价司法鉴定的原则把握及规范操作(朱树英)

从案件审理看造价司法鉴定的原则把握及规范操作——结合实务解读行业标准《建设工程造价鉴定规程》中国建设工程造价管理协会常务理事兼专家委员会专家中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会主任上海市建纬律师事务所主任朱树英LOGO22/17/2020镇宁路9号16楼/021-52393188目录contents一、《建设工程造价鉴定规程》的主要内容及四项基本原则二、司法鉴定在建设工程施工合同纠纷案件中的运用及其规范操作三、从案件审理看工程质量和工期、造价司法鉴定存在的十个问题及对策LOGO32/17/2020镇宁路9号16楼/021-52393188讲课背景我国《民事诉讼法》第72条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称证据规则）对司法鉴定作了进一步的规定。针对建设工程的司法鉴定涉及到质量、造价和工期鉴定，尤其是有关造价的司法鉴定情况比较复杂，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）对建设工程案件的司法鉴定，做出一系列特别规定。规范建设工程造价的司法鉴定在实践中存在的操作问题，作为建设工程造价司法鉴定的行业主管，中国建设工程造价管理协会为此制定了行业标准《建设工程造价鉴定规程》（下称鉴定规程）并从12月1日施行，这是目前国内首个有关建设工程案件司法鉴定的行业标准。LOGO42/17/2020镇宁路9号16楼/021-52393188一、《建设工程造价鉴定规程》的主要内容及其四项基本原则根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第16条规定，国家司法部经国务院批准，于2005年9月30日施行《司法鉴定机构登记管理办法》:第3条规定：“司法鉴定机构是司法鉴定人的执业机构，应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》，在登记的司法鉴定业务范围内，开展司法鉴定活动。”为规范对外委托司法鉴定行为，最高人民法院于2002年3月27日制定《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》:第3条规定：“人民法院司法鉴定机构建立社会鉴定机构和鉴定人（以下简称鉴定人）名册，根据鉴定对象对专业技术的要求，随机选择和委托鉴定人进行司法鉴定”。LOGO52/17/2020镇宁路9号16楼/021-52393188目前，工程造价司法鉴定单位的资格取得，其司法鉴定能力由省级司法主管部门认可，其专业技术能力尤其是鉴定人员的造价工程师资格由建设主管部门认可颁发，各地高级人民法院（也有部分地区中级人民法院）根据司法主管部门核发的《司法鉴定许可证》和符合要求的专业技术能力的机构和具有造价工程师资格和实践经验的人员授予鉴定资格。我国并未建立纯司法意义的建设工程造价司法鉴定单位按最高人民法院法函（2006）68号文件规定，“工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围”。LOGO62/17/2020镇宁路9号16楼/021-52393188该办法共计7章，主要内容分为总则，术语，回避，鉴定准备工作与取证，举证资料的交换、质证和现场勘验，鉴定，档案管理等规定。主管的造价协会正和北京仲裁委员会合作，计划尽快把规程上升为国家标准。针对司法实践中有关建设工程造价司法鉴定缺乏相关法律规定以及造价司法鉴定应遵循的基本原则，在实践中鉴定人员的鉴定操作不规范，鉴定期限旷日持久，并由此造成当事人与鉴定人的矛盾比较突出等情况，中国建设工程造价管理协会经过近三年的努力制订出台行业标准鉴定规程办法规定建设工程造价司法鉴定应遵循四项基本原则LOGO72/17/2020镇宁路9号16楼/021-52393188司法鉴定四项基本原则合法性原则公正性原则主要表现为鉴定主体、鉴定资料、鉴定程序、鉴定范围、方法与标准、鉴定意见书合法。包括立场公正、行为公正、程序公正、方法公正、鉴定意见实体公正。独立性原则主要包括鉴定机构组织独立、鉴定人员工作独立、鉴定机构之间独立、鉴定操作技术独立、依法接受监督独立五个方面。客观性原则是指鉴定人员以科学技术或者专门知识对提交鉴定的专门性问题进行鉴别和判断，鉴定人员的主观意见要以客观性和科学性为前提，以保证鉴定结论的公正性。要求保证鉴定资料的真实性和全面性，客观掌握鉴别和判断的合理尺度。LOGO82/17/2020镇宁路9号16楼/021-52393188我国《合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括勘察、设计、施工合同”。承发包双方的建设工程合同的实质性内容是工程的质量和工期、造价，发包人支付价款的前提和对价，是承包人进行的工程建设必须确保工程质量和工期，因此，工程造价鉴定离不开工程质量和工期的鉴定。司法实践中工程质量鉴定第一阶段鉴定工程质量缺陷以及造成缺陷的原因和责任第二阶段加固或整改费用的鉴定质量鉴定单位造价鉴定单位LOGO92/17/2020镇宁路9号16楼/021-52393188二、司法鉴定在建设工程施工合同纠纷案件中的运用及其规范操作司法鉴定是指在民事诉讼中运用专门知识或技能，对某些专门性问题进行检验、分析后所作出的科学判断。进行这种鉴定活动的人，称为鉴定人。鉴定人对案件中需要解决的专门性问题进行鉴定后作出的结论，称为鉴定结论。这是由法院委托专门机构通过鉴定形成的、对案件定案处理的最重要的证据。鉴定结论是我国《民事诉讼法》规定的七种民事诉讼证据中的一种，于明年1月1日施行的新的《民要诉讼法》把“鉴定结论”调整为“鉴定意见”。LOGO102/17/2020镇宁路9号16楼/021-523931881、司法鉴定及其委托鉴定的内容与启动条件“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”证据规则第26条规定：根据“谁主张，谁举证”的司法原则，司法鉴定应由负有举证义务的当事人提起。由北京仲裁委员会审理的北京某奥运相关项目的设计纠纷案件，因中途解除委托设计合同，案件审理涉及对已经完成的设计成果及费用的鉴定。因没有具此类鉴定资格的机构，仲裁庭指定了一家北京的具有较强实力的设计院实施了鉴定LOGO112/17/2020镇宁路9号16楼/021-52393188“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请，或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”证据规则第25条规定：鉴定事项和范围：由当事人提起的。当事人因提出的诉讼请求存在专门性的问题，才有理由提起司法鉴定，因此，对要求鉴定的内容应围绕案件的争议而确定。原告的诉讼请求既要求支付工程欠款，又要求支付工程索赔款，而被告对这两项诉讼请求都有异议，那原告就应当对工程价款和工程索赔都提出鉴定申请。例LOGO122/17/2020镇宁路9号16楼/021-523931882、司法鉴定机构的选择与鉴定材料的提供各地法院对建设工程的质量和造价、工期的司法鉴定机构都确定有单位名录，一旦法院同意进行鉴定，具体的司法鉴定机构由双方当事人协商确定，协商不成的，会采取随机抽选方式确定。鉴定材料的提供司法鉴定机构的选择提交的送鉴材料也是证据，凡与要求鉴定的事项有关的一切材料，包括双方签订的合同和补充协议、设计变更与洽商、工程联系单、变更引起的工程签证和索赔的相关证据等，都应提供给鉴定单位。实践中，也有案件一方当事人已自行委托有关部门进行了鉴定并已有鉴定结论。证据规则第28条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”LOGO132/17/2020镇宁路9号16楼/021-523931883、司法鉴定结论的采信与当事人的抗辩法院委托的对专门问题实施的司法鉴定，由独立的第三方所做出，鉴定结论作为定案的主要证据，法院一般都会采信。对鉴定所作的结论经过审查不予采信要有相反的证据，除法律规定的事由，法院不采信鉴定结论还有困难。证据规则第29条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”LOGO142/17/2020镇宁路9号16楼/021-52393188当事人对鉴定机构在鉴定过程中不符合证据规则第59、60条规定的事项，可以在质证时提出抗辩和不同意见。法院不予采信鉴定结论的法律依据及事由，可参照《民事诉讼法》第67条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。证据规则第59条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”证据规则第60条规定：“经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问”。LOGO152/17/2020镇宁路9号16楼/021-52393188是指法院或当事人对鉴定结论进行分析研究后，认为所作结论不够完备、不够明确或提出了新的问题，或发现与案件有关的新证据，可以决定或申请将已鉴定或新发现的检体，仍交给原委托的鉴定人进行检验，鉴定人对新问题的解答或所作的修正补充就是补充鉴定。4、司法鉴定的补充鉴定与重新鉴定补充鉴定是指对原鉴定结论的可靠性发生疑问时，将原案材料再另行委托其他鉴定人进行的鉴定。重新鉴定的鉴定人，可以不受原鉴定内容和材料的限制，根据委托单位的要求和提供的材料进行鉴定。重新鉴定时若所得出的结论与原鉴定结论不一致，应当对原鉴定结论进行论证并说明不一致原因。重新鉴定依据LOGO162/17/2020镇宁路9号16楼/021-52393188证据规则第27条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”提出补充鉴定或重新鉴定的理由和依据:LOGO172/17/2020镇宁路9号16楼/021-52393188三、从案件审理看工程合同质量和工期、造价司法鉴定存在的十个问题及对策纵观建设工程合同纠纷案件审理的司法实践，有关工程质量和造价、工期的司法鉴定大量发生在案件审理过程中。由于法律、法规对建设工程合同案件的司法鉴定缺乏专门的规定，在司法实践中存在的问题较多，办案人员尤其是鉴定人应当结合实践重视司法鉴定中存在的问题，并深入研究解决应对对策。以下十个在司法实践中常见的问题以及对策应引起鉴定人和办案人的重视。LOGO182/17/2020镇宁路9号16楼/021-523931881、应高度重视、准确理解最高人民法院对建设工程合同案件审理的司法解释对司法鉴定的相关规定，预防因理解有误而影