关于陆某等人被控特大政府奖励诈骗罪一案一审无罪辩护词

关于陆某等人被控特大政府奖励诈骗罪一案一审无罪辩护词肖文彬:诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心主任按语：此案是公安部督办、最高院指定管辖的涉案数千亿“地下钱庄”案引发的系列诈骗案，辩护人经过审查本案的事实、证据与法律，认为本案当事人存在真实的外贸经营、代理真实的货物出口、形成真实的海关出口数据，进而申领政府奖励金的行为，是正当合法的行为，不符合诈骗罪的构成要件。据此，为维护当事人陆某的合法权益，辩护律师通过连续四天的开庭审理，控辩双方唇枪舌剑、针锋相对，以下是辩护人庭后形成的长达两万字的书面辩护词。Q市中级人民法院刑事审判庭暨本案审判长、审判员：我受陆某本人的委托和广东广强律师事务所的指派，在陈某、陆某等被控诈骗罪一案中，担任陆某一审阶段的辩护人。辩护人通过对本案103卷案卷材料的详细审阅及多次会见陆某、充分听取其对案件的意见，并经过庭前会议以及三天的开庭审理。辩护人认为，陆某等依法不构成诈骗罪，且本案的侦查机关在侦查过程中，存在一系列非法取证等程序违法的行为。辩护人根据Q市人民检察院作出的X检诉刑诉〔2017〕XX号《起诉书》（以下简称为《起诉书》），结合庭审情况及相关法律规定，提出如下辩护意见：目录一、本案侦查机关的侦查活动，存在严重的非法取证等程序违法的情形；侦查机关移送的同步录音录像，亦反映出侦查机关的违法侦查事实，该事实不仅涉嫌违法，同时严重影响在案证据的效力，相关非法证据应当予以排除二、《起诉书》关于陆某等“通过虚假市场采购贸易”实施诈骗犯罪的指控不能成立第一，关于“虚假市场采购贸易”的指控，在案证据证明出口的货物系通过合法途径购买，且公司存在真实的贸易出口，陆某等按政策规定申领奖励金的行为不是诈骗行为第二，《起诉书》关于“循环出口”的指控证据不足三、《起诉书》关于“通过购买虚假海关数据实施诈骗犯罪”的指控，在案证据显示用于申领奖励金的出口数据，系真实货物出口形成的真实海关出口数据，陈某、陆某实施的委托代理报关、申领奖励金的行为，依法不构成诈骗罪。正文一、本案侦查机关的侦查活动，存在严重的非法取证等程序违法的情形；侦查机关移送的同步录音录像，亦反映出侦查机关的违法侦查事实，该等行为不仅涉嫌违法，同时严重影响在案证据的效力，相关非法证据应当予以排除第一，侦查机关未移送提讯证、录音录像材料的讯问笔录，不能证明提讯及讯问过程的合法性，相关被告人的有罪供述笔录系非法证据，依法应当予以排除，不能作为定案的依据（详见辩护人当庭提交的电子版《非法证据排除申请书》）辩护人认为，本案的侦查机关在侦查过程中存在一系列的非法取证行为，以刑讯逼供、威胁等违法讯问的方式，获取陆某、陈某等与事实不符的有罪言辞证据（陆某在多次讯问笔录里提到注册公司有经营行为、海关出口的货物是真实的、海关出口数据是真实的等无罪辩解内容，但讯问笔录里却没有任何记载）同步录音录像亦能证实侦查机关的违法事实，该行为不仅涉嫌违法，所产生的不利言辞证据也不具有证据能力（不具备真实性、合法性），请贵院依法予以排除。另外，本案的侦查机关在查封扣押财物时也存在违法之处。根据法律规定，与本案无关的财物应当解除查封扣押，返还原物物主。具体而言，根据卷十一第121页《协助查封通知书回执》，Q公直（经侦）封通/解封通字[2016]XX号，违法查封了陆某弟陆某源名下的一辆粤XX保时捷轿车。二、《起诉书》关于“通过虚假市场采购贸易”实施诈骗犯罪的指控不能成立《起诉书》指控：2015年10月，陆某通过互联网了解到N市采购贸易出口奖励的相关政策，陆某与程某、陈某、张某等人对奖励政策进行了研究并实地考察后，决定在N注册“空壳”公司（无实际经营地址、无实际经营工作人员、无实际经营业务），通过租用或低价购买货物（三无产品）、虚抬价格、循环出口、购买美元冒充虚假货款的方式诈骗采购贸易的出口奖励。程某、陆某、陈某、张某四人达成了共同投资、股份均分的口头协议，商定了操作流程和人员分工。2015年12月至2016年7月，程某等人在N市实施了诈骗采购贸易出口奖励的犯罪。程某、陈某、陆某等人通过上述方式诈骗N市政府采购贸易出口奖励金3867万元，其中387.98万元既遂，3479万元未遂。程某、陈某、陆某起组织和主要作用，系主犯。第一，关于“虚假市场采购贸易”的指控，在案证据证明出口的货物系通过合法途径购买，且公司存在真实的贸易出口，陆某等人按政策规定申领奖励金的行为不是诈骗行为首先，本案中涉案的几家商行和公司，存在真实的出口及经营活动，并非《起诉书》指控的“空壳公司”其一，根据在案证据，用于贸易出口的商行和公司，是在N市政府部门协助下注册的，注册的目的是按照政府的要求进行市场采购贸易。证人俞某（N市家纺城管委会市场采购贸易工作领导小组办公室职员）证言：“市场采购贸易在我们这里是全国性试点，领导为了推进市场采购贸易的发展，主动为注册商户和公司的客户提供注册地址。”（卷35P20）因此，证人俞某和其同事姚某成按照其领导张某华的要求，为程某等人注册NJX国际贸易公司、QH百货商行等用于贸易出口的公司和商行，公司的注册过程合法，注册的公司是有进出口权的公司，且是在当地政府的协助下注册成功的。其二，在案大量报关单、出口明细表等实物证据证明，涉案商行和公司存在真实的货物出口，存在真实经营活动。在案卷宗材料，Q市公安局直属分局通过调查取证所取得的实物证据中，卷48至卷54的七卷材料是在案的相关书证，包括聚某汇、金某堂、BY、创某丰辉、创某力泰等商行，通过其注册的丰某达、HJ等外贸出口公司，进行外贸出口的货物明细表及报关单，其中载明了各商行和公司出口货物的名称、数量、价格和日期，同时，在案书证包括各商行出口、结汇信息明细表。其三，判断一个公司是否为空壳公司，应当以其是否存在实际经营为标准；具体而言，是否存在实际经营应当依据公司是否存在采购贸易，是否存在真实的货物出口为判断标准。本案陈某等从事的市场采购贸易，有真实的货物出口，有商行及公司的工作人员，有储存货物的仓库，同时有货物的买卖合同和买家（香港LF、HW等境外买家,没有任何证据能证实这些公司为指控的被告人所控制）。该等事实能够证明，涉案的商行和公司并非被控的“空壳公司”。公诉人在庭审中提到涉案注册的公司“零申报、零纳税”以此来否定存在实际经营行为。辩护人认为，这种说法是不能成立的。首先，根据陆某当庭陈述，是因为当地政府对采购贸易公司有关税收的优惠政策形成的，当地的优惠政策对采购贸易企业是免征、免税的，因此，涉案的商行和公司才会形成“零纳税、零申报”；其次，辩护人进一步指出，即便存在零纳税的情形，那也是欠缴税款的行政法律问题，而不是与诈骗有关的刑事问题。其次，在案证据证明本案用于出口的货物，系程某等人通过合法途径购买而来，并非“虚假采购”在案詹某衡等证人证言证明，程某曾先后多次通过其购买用于贸易出口的货物，并按照要求支付相应的价款。由此可见，《起诉书》指控程某、陈某等人“虚假采购”是不符合事实的。詹某衡询问笔录：“程某第一次从我手中购买100万个表栓之后，2016年3月份，程某再次找到我要购买表栓，我通过张某川......以每套表针2元左右的价格，为程某购买了5万套表针......我将张某川农行账号和需支付的金额发给程某，程某向张某川支付了全部20多万货款后......李云峰就派车将200多箱表栓全部取走了。”（卷35P96）“程某第三次在我这里购买的是手机显示屏。”（卷35P115）詹某衡证言显示，程某曾先后六次通过其购买用于外贸出口的货物，且程某存在从他人处购买货物的情形。再次，对于“租用货物”进行出口的指控，其依据仅为个别言词证据，缺乏证明租赁关系存在的实物证据相佐证，该指控证据严重不足《起诉书》指控程某等人通过“租用货物”进行贸易出口的证据，是基于本案中詹某衡等人作出的言词证据，在案103卷卷宗材料中，并无任何能够证明程某等人“租用货物”进行外贸出口的实物证据，既无货物的租赁合同，也没有能够证明租赁关系存在的相关凭证。从常理上来说，证人詹某衡与程某之间并不熟悉，证人证言所述租货的内容在无任何合同等凭证情况下，不符合经济往来中的一般情形，在案无其他实物证据对该证言进行佐证。辩护人认为，该证据的真实性存疑，该项指控的证据不足，在案证据更不能证明程某等人是通过“租用货物”进行“虚假采购贸易”。还有，出口货物的价格是在政府部门核定价格范围之内，且通过海关等部门多重审核，不存在“虚抬价格”进行出口的情形。其一，在案证据证明，丰某达等外贸出口公司用于出口货物的价格，在政府核准的价格范围之内，不存在“虚抬价格”以取得较大出口额度的事实。陈某供述：“LED灯管在海关的监管价格是一元至五元人民币，我们选择报价四元人民币。”（卷4P15）虽然我们在本案中提出了非法证据的排除，但陈某的该供述能够证明，丰某达等公司出口的货物价格，在正常的海关核准的价格范围之内；且在案47卷至54卷的出口货物报关单，出口货物单价一栏的数额，也能证明陈某该供述的真实性。根据案卷材料，丰某达等公司出口货物，每一笔都经过海关的严格审查，海关对于出口货物的来源、价格等均未提出过异议。由此可见，丰某达等公司出口的货物、价格及出口方式均符合相关规定，并未存在违法、违规的情形。另外，证人祁某刚（江苏WH国际货运代理有限公司员工）2016年9月28日《询问笔录》里提到“程某用于出口的货物均经过海关查验，若货物价格等方面存在问题，海关是不会放行的”。其二，《起诉书》通过价格认定，认为出口货物价格高于其成本价格，属于“虚抬价格”骗取奖励金，这无论在逻辑上还是在常理上都是难以成立的。本案被扣押的部分货物的价格鉴定，因鉴定人欠缺鉴定资质、鉴定方式、鉴定内容均不符合法律规定，依法不能作为认定案件事实的依据；且该项鉴定只是对被扣押的部分货物的价值鉴定，不能得出存在“虚抬价格”的结论。此外，对于出口货物的价格，若真实存在“虚抬价格”的情况，缘何海关审查竟从无异议？在市场经济的背景下，商品的价格是由买卖双方合意确定的，不能把高于一般市场价格定义为非法的“虚抬价格”，而货物的出口价格又在相关部门核准的价格范围之内，难道公司成立经营不是为了盈利而是为了承担亏损？最后，出口贸易存在真实的合同，有真实的出口货物，且有真实的货款汇入外贸公司，实属正常的市场贸易。在案证据材料中，有大量的实物证据证明，陆某等人在N市进行的市场采购贸易，存在真实的香港买家公司，并且双方签订了购销合同，且存在真实的货物出口和款项汇入，采购贸易实属正常的贸易活动，领取奖励金也是符合N市地方政策的规定。案卷材料中，卷39至卷45是NHK公司与创某力泰等商行，签订的出口代理协议，及HK公司与香港LF、HW等公司签订的购销合同，发票，装箱单等书证。该组证据证明，在丰某达等外贸出口公司尚未注册成功时，创某力泰等商行通过有出口权的HK公司代理货物的出口。HK公司等因此与香港LF等公司签订购销合同，将创某力泰等商行的货物出口至香港LF等公司，LF等公司也支付相应的货款，该行为是正常的市场贸易行为，双方贸易行为真实、合法，并非《起诉书》中指控的“虚假市场采购贸易”。第二，在案并无实物证据能够证明循环出口的事实，“循环出口”的指控证据不足。首先，《起诉书》指控“循环出口”的言词证据之间相互矛盾。证人詹某衡证言；“但这些货物都出口到了香港，存储在阿华在香港的仓库里，再由阿华将这些货物运回到我在深圳市的仓库里。”（卷35P121）根据张某的笔录，出口到香港的货物是由杨某清发回。因此，上述两人的说法不一、自相矛盾，即便詹某衡与张某的笔录属实，但本案因缺失杨某清、阿华（身份不明）这两名关键证人的证言，故不能证明循环出口的事实存在。其次，循环出口的指控，其依据仅为言词证据，并无实物证据进行佐证《起诉书》指控出口货物是由“非法渠道”运回深圳市，该指控仅依据个别言词证据，在案103卷材料中，并无实物证据进行能够证明循环出口的事实。辩护人认为，在缺乏实物证据的情况下，仅依据相互矛盾、又缺失关键证人的言词证据来认定循环出口的事实，显然证据不足。最后，出口货物均通过海