合同的担保

合同的担保重点内容提示：明确担保的概念、特征及种类。重点掌握保证、抵押、留置等担保形式，同时运用理论解决实际问题。一、合同担保概述（一）合同担保的概念：是指合同双方当事人依照法律规定或当事人约定而设立的确保合同义务履行和合同债权实现的法律措施。担保方式人保物保财保保证抵押、质押、留置定金（二）担保的法律特征法律规定1995年6月30日通过了《中华人民共和国担保法》，10月1日施行。2000年9月29日最高法审判委员会1133次会议通过了该法的司法解释从属性补充性相对独立性1.从属性：担保合同为从合同，主合同无效，担保合同也无效。2.补充性：增加了债务人履行债务的压力，增强了债权人权利实现的可能性。3.保障性：保障债务的履行和债权的实现。课堂案例：17岁的甲每月工资500元，以工资为主要生活来源，无积蓄无贵重财产。好友乙和丙订立了一10万元的合同，乙请甲担保，甲与丙订立了保证合同，约定甲承担连带保证责任。后来，乙不能履行债务，丙要甲承担保证责任。问题：对于丙的行为，法院是否应该支持？二、保证（一）保证的概念和保证人保证：是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。--------担保法第6条保证人代替债务人按主合同的标的、数量等约定的内容履行，是对对主合同的实际履行。指保证人不代替主债务人履行债务，而是就主合同债权因主债务人不履行而受到的损失承担赔偿责任保证人关于保证人的资格我国担保法第7条规定：具有代为清偿债务能力的法人，其他组织或公民，可以作为保证人。注意国家机关可否为保证人？学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位，社会团体可以为保证人吗？企业法人的分支机构、职能部门可否为保证人？※同一债务具有两个以上保证人的，保证人应按保证合同约定的保证份额承担保证责任，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任。案例CA市一公司B原是市里的赢利大户，后由于领导班子调整，经营不善，企业实力大减。后一家国外的C公司有意与该企业共同组建一个合资企业，双方商定由C公司投资60%,B公司投资40%，C公司负责在国外购买机器设备，B公司负责提供厂房和外汇额度。但C公司提出要B公司当地市政府作保证人，如果B公司到期不能提供厂房和外汇额度，由市政府负担赔偿C公司的损失，于是B公司就去找了市政府，市政府考虑到B公司过去对市里所做的贡献，碍于情面，答应做保证人。结果，C公司把设备运抵A市后，发现B公司根本无力提供厂房和外汇额度。于是，要求市政府按照约定，承担赔偿责任，赔偿C公司损失，并起诉到法院。试问：该案应如何处理？（二）保证方式担保法第16条规定保证方式有：（一）一般保证；（二）连带保证责任担保法第17条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，有保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。先诉抗辩权检索抗辩权（德、日），是一种延期的抗辩权，其后果为债权人须先起诉主债务人。不能履行债务：指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具的可以执行的财产和其他方便执行的财产执行后，债务仍未能得到清偿。先诉抗辩权行使的阻却：（一般保证的保证人不得拒绝承担保证责任）担保法第17条规定了三种情形：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难。人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的保证人丧失先诉抗辩权，因为债务人进入破产还债程序的前提是无力清偿到期债务，因此债权人无须等破产程序结束，可直接向保证人要求清偿债务。连带责任保证担保法第18条：当事人在保证合同约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。只要债务人在主合同的规定的债务履行期届满时没有履行债务，债权人可直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。担保法第19条：当事人对保证方式没有约定或约定不明确的按照连带责任保证承担责任。注意数个保证人承担的连带责任和连带责任保证是一回事吗？案例甲工厂欲向银行贷款300万元。银行审查甲工厂财产状况后，要求其提供保证人一保证归还银行贷款。于是甲工厂找到了微利的乙工厂为其作保证人，银行审查后认为乙工厂不具备代为清偿300万贷款的能力，要求甲工厂再另外找一位保证人。甲工厂找到实力雄厚的丙公司作为另一位保证人。乙工厂、丙公司与银行签订了保证合同，合同约定由乙工厂、丙公司对甲工厂向银行借贷的300元贷款承担一般保证责任。到了贷款清偿期届满时，甲工厂因经营不善，资不抵债。向法院申请宣告破产。在此情况下银行未向法院申报破产债权，而是要求丙公司按照约定承担保证责任，替加工厂偿还300万元贷款本息。丙公司以还有另一位保证人乙工厂为由，只同意承担一半即150万元的贷款本息，于是银行起诉到法院。问：法院应如何办理？同一债务有数个保证人担保法第12条：同一债务有两个以上保证人的，保证人应按保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额，保证人承担连带责任，债权人可要求任何一个保证人承担全部责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿或要求承担连带责任的其他保证人清偿其应承担的份额。一般保证和连带责任保证的区别一、承担责任的具体作法不同。一般保证的保证人只是在主债务人不履行时，有代为履行的义务，即有补充性；而连带责任保证中的保证人与主债务人为连带债务人，债权人在保证范围内，可以向债务人求偿，也可以向保证人求偿，债权人无论选择谁，债务人和保证人都无权拒绝。二、连带责任保证中保证人与主债务人的权利义务及其责任问题适用于连带债务的法律规定。而一般保证人与主债务人间不存在连带债务问题，只是在保证人向债权人履行债务后，保证人对主债务人享有求偿权。三、连带责任保证中的债务人无先诉抗辩权，即不能以债权人是否催告主债务人作为是否履行保证义务的抗辩理由；而一般保证中的保证人享有先诉抗辩权，即债权人要求保证人代为履行时，保证人可以要求债权人先就主债务人的财产诉请强制执行或设有物的担保时先执行担保物权为由而拒绝清偿。四、连带责任保证是由法律规定或当事人约定，无规定或约定的亦按连带责任保证承担；一般保证则由当事人约定。五、连带责任保证的担保力度较强，对债权人颇为有利，保证人的负担较重，而一般保证的担保力度相对较弱，保证人的负担相对较轻。（三）保证合同1、保证合同应当以书面方式订立。2、保证合同应包括的内容：被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间；双方约定的其他事项。4、保证期间：债务履行期限届满之日起6个月。3、保证的范围：主债权及利息；违约金；损害赔偿金；实现债权的费用。案情：2003年3月初，市民张某急需一笔资金从事服装批发和零售业务，找到邻居李某，想借款人民币6万元。李某同意，双方于3月13日签订了借款合同，合同约定：张某向李某借款人民币6万元，从3月23日起，借期为6个月。3月23日李某将钱交给张某后，感觉不放心，遂要求张某提供担保，张某便找到从事汽车服务业的朋友王某，要其向李某担保，王某立即写了一份担保书，写明：如果张某到期不还款，我愿承担全部的还款责任，并在担保书上签了字。2003年9月23日，李某按约定向张某要求还款6万元，并要求支付利息。张某妻子称张某生意做得不顺，去深圳打工去了，要过年才能回来。李某遂找到王某要求其承担担保责任，王某称李某没有在担保书上签字，担保合同无效，其不应承担还款责任，李某遂诉至法院，要求王某承担还款责任以及利息。问题：1、担保合同是否有效?2、应承担何种保证责任?•答案分析1、担保合同有效。本案中的保证人王某认为担保合同无效，其理由是李某没有在担保合同上签字，其根据是《担保法》第十三条：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。但根据最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第22条第1款的规定：第三人单方以书面方式向债权人出具担保书，债权人接受并没有提出异议的，保证合同成立。本案中王某向李某出具了担保书，符合最高人民法院的司法解释规定，应认定担保合同成立并生效，应当承担担保责任。•2、本案王某在担保书中写明：“如果张某到期不还款，我愿承担全部的还款责任”，很明显是一般保证。•根据担保法第17条第二款规定：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行义务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。•也就是说，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，在这种保证方式下，债权人李某应先起诉本案债务人张某，在对张某财产依法强制执行仍不能履行义务情况下，王某才承担还款的责任。因此，李某直接起诉王某还款是不对的。