4合同的担保

李飞第一节概说一、概念促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。一般担保特别担保：人的担保；物的担保；金钱担保；所有权保留反担保：二、合同担保的性质1、从属性——存在及效力2、补充性——保障债权实现一、概念1、第三人与债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或承担责任的担保方式。保证关系的当事人：保证人、债权人2、法律属性A附属性：成立；范围和强度；变更与消灭B独立性：C补充性（一般保证）或连带性（连带责任保证）二、保证合同1、保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。单务合同；无偿合同；诺成合同：要式合同：《担保法》第13条2、合同当事人规则A主债务人不得同时为保证人B国家机关原则上不得为保证人例外：经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷（《担保法》第8条）C学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人例外：从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同有效（法释[2000]44号第16条）。D企业法人的分支机构、只能部门，因其主体资格、清偿能力等方面的原因，也不宜充当保证人例外：企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应对保证合同约定的全部债务承担保证责任；企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任；企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担；企业法人和债权人都有过错的，应当根据其过错程度承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任(法释[2000]44号)3、保证合同的内容与形式A被保证的主债权种类和数额未约定时则包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用B债务人履行债务的期限：期日；期间C保证的方式：一般保证；连带责任保证D保证期间：(1)未规定时，在连带责任保证的情况下，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；在一般保证场合，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月（《担保法》26/1；25/1）。(2)保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年（法释[2000]44号32/2）。(3)最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，由主从关系决定，此类约定大多无法律拘束力，于是，保证期限应当确定为自清偿期届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的，保证期限为自最高额保证终止之日或自债权人受到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月（法释[2000]44号37）E双方认为需要约定的其他事项如赔偿损失的范围及计算方法、是否设立反担保4、保证合同的不成立、无效及所生责任主合同不成立、无效或被撤销时，保证合同也丧失法律效力；保证人如有过错，就其过错承担相应的缔约过失责任，赔偿损失赔偿范围：信赖利益的损失缔约费用；准备接受保证人承担保证责任所支出的合理费用；债权人支付上述费用所失去的利息；丧失签订有效的保证合同的机会所遭受的损失。主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一（法释[2000]44号第7条）；主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一（法释[2000]44号第8条）4、保证人的权利A主张债务人权利的权利主债务人的抗辩权；其他类似权利B基于保证人的地位特有的抗辩权一般保证——先诉抗辩权保证人在债权人未就主债务人的财产依法强制执行而无效果时，对于债权人可拒绝清偿的权利。C基于一般债务人的地位应有的权利5、保证人的追偿权“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”（《担保法》第31条）条件：A保证人已经对债权人承担了保证责任B主债务人对债权人因保证而免责C保证人无赠与的意思6、保证责任的免除A主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的，必须保护保证人的利益，保证人不承担保证责任（《担保法》30/1）B主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，也应保护保证人的利益（《担保法》30/2）C主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，在债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，也应保护保证人的利益（法释[2000]44号40）D保证合同约定，债权人转让其债权时，保证责任免除，应依其约定。无约定时，保证人在原担保的范围内继续承担保证责任（《担保法》22）；所谓约定债权人转让其债权时保证责任免除，包括保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任（法释[2000]44号28）；债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关部门批准的，担保人不再承担担保责任，除非法律、法规另有规定（法释[2000]44号6/5）E保证期间，债权人许可债务人转让债务，但未经保证人同意，由于这极可能损害保证人的利益，保证人不再承担保证责任。F债权人和债务人协议变更主合同，未经保证人同意，这极可能损害保证人权益，那么采用利益衡量的办法，保护保证人的权益。G一般保证——债权人于保证期间未对债务人提起诉讼或申请仲裁；连带责任保证——债权人于保证期间内未要求保证人承担保证责任（《担保法》26/2）。一、定金的概念合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或订立后、履行前，按照合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。二、定金的法律属性1、金钱担保2、实践合同“定金合同从实际交付定金之日起生效”（《担保法》第90条）“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效”（法释[2000]44号第119条）3、从合同三、定金与相关概念的比较1、定金与预付款A担保方式；提前履行债务B独立的定金合同；部分履行C一次性支付；可以分期支付D类型与作用较多；原则上没有E定金罚则；无2、定金与押金A预付；或与履行主合同同时，或与履行主合同相继进行B数额低于主合同的主给付；押金数额往往较高C定金罚则；无双倍返还的法律效果四、定金种类1、成约定金作为合同成立要件的定金，因定金的交付合同才成立为我国承认（法释[2000]44号116）2、证约定金以定金作为订立合同的证据，仅证明合同成立为目的，非合同的成立要件我国现行法无明文3、违约定金交付定金的当事人若不履行债务，接受定金的当事人有权不予返还；接受定金的一方若不履行债务，则须双倍返还。定金罚则（《担保法》第89条）4、解约定金以定金为保留合同解除权的代价，即交付定金的当事人可抛弃定金以解除合同，而接受定金的当事人可双倍返还定金来解除合同。为我国承认（法释[2000]44号117）5、立约定金为保证合同正式缔结的定金，交付定金的当事人若拒绝立约，则丧失定金；接受定金的当事人若拒绝立约，则应双倍偿还定金。为我国承认（法释[2000]44号115）五、定金的成立与生效要式合同（《担保法》第90条）实践合同（《担保法》第90条）定金的种类与数额种类：金钱或者代替物数额：不超过合同标的额的20%(《担保法》第91条)，超过的部分，人民法院不予支持（法释[2000]44号第121条）六、定金的效力1、成约定金与证约定金关系着主合同是否成立，无定金罚则效力；证明合同成立；无定罚则效力2、解约定金3、立约定金4、违约定金定金罚则的生效以存在可归责于当事人的事由为要件；若因不可归责于当事人的事由而不能履行时，定金应当返还。“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。”（法释[2000]44号第122条）逾期履行、不完全履行的情况？“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定的比例，适用定金罚则。”（法释[2000]44号第120条）