第六章反不正当竞争法和反垄断法(2014-15-2)案例

第六章反不正当竞争法和反垄断法内容提要与学习目标•反不正当竞争法和反垄断法是市场规制法律制度的核心组成部分。•本章主要介绍竞争法的一般理论以及我国的竞争立法概况等内容。•通过本章的学习，重点掌握各种不正当竞争行为的具体表现形式，以及各种垄断行为的具体表现形式。第一节竞争法的一般理论•一、竞争的含义•二、竞争法的含义和调整对象•三、竞争法的立法模式•四、反不正当竞争法与反垄断法的关系(重点)一、竞争的含义(了解)•竞争是商品经济的产物，它表现为市场上多个主体为同一目标所进行的争斗。•竞争是竞争法永恒的、共同的保护对象，也是竞争法所追求的基本价值的集中体现。竞争在市场经济中的重要作用•（1）优化资源配置•（2）推动经济和技术的发展•（3）促进消费者福利建立竞争机制的必要性•市场经济本身并没有维护公平和自由竞争的机制；恰恰相反，企业为了减少竞争压力和逃避竞争风险，总是想法设法地谋求垄断地位，限制竞争，便会损害消费者的利益和其他竞争者的竞争权，使竞争机制失效。•因此国家需要建立保护竞争的制度，规范竞争，维护市场秩序。二、竞争法的含义和调整对象（略）•竞争法是调整市场竞争关系和市场竞争管理关系的法律规范的总称。其调整对象包括两部分：•1.市场竞争关系。市场竞争关系是市场主体之间在竞争过程中形成的社会关系。•2.竞争管理关系。竞争管理关系是指国家职能部门在依照职权监督、管理市场竞争中所形成的社会关系。三、竞争法的立法模式•（一）合并式•所谓合并式，即制定一部统一竞争法典，将反垄断和反不正当竞争合并立法。•（二）分立式•所谓分立式，就是将反垄断与反不正当竞争分别立法，其中规制垄断的法律为反垄断法，而规制不正当竞争的法律则为反不正当竞争法。•（三）综合式•所谓综合式，即对垄断和不正当竞争在法律上不作明确划分，制定以“竞争”或“交易”等直接命名的法律，但法律的实质内容却是调整竞争关系和竞争管理关系。我国采分立模式•我国于1993年颁布《反不正当竞争法》，2007年颁布《反垄断法》。•显然，我国在竞争立法上采取的是分立模式。四、反不正当竞争法与反垄断法的关系•反不正当竞争法与反垄断法同属竞争法的范畴，两者相互配合、相互补充，共同规范经营者的竞争行为，维护市场秩序。•反不正当竞争法注重将过度竞争状态恢复到有效竞争状态，而反垄断法则重在为竞争不足注入竞争活力。第二节反不正当竞争法律制度•一、反不正当竞争法基本理论•（一）不正当竞争行为的概念•（二）不正当竞争行为的构成要件（keypoint）•（三）反不正当竞争法的概念和立法宗旨（一）不正当竞争行为的概念•“不正当竞争”一词，一般认为出自1883年的《保护工业产权巴黎公约》。•在学理上，不正当竞争行为是针对市场竞争中的正当竞争行为而言的，它泛指经营者为了争夺市场竞争优势，违反公认的商业习俗和道德，采用欺诈、混淆等经营手段排挤或破坏竞争，扰乱市场经济秩序，并损害其他经营者和消费者利益的竞争行为。（二）不正当竞争行为的构成要件（keypoint）•1.主体方面•2.客体方面•3.主观方面•4.客观方面二、不正当竞争行为的表现形式（keypoint）•（一）市场混淆行为•（二）商业贿赂行为•（三）虚假宣传行为•（四）侵犯商业秘密的行为•（五）不正当有奖销售行为•（六）诋毁商誉行为（一）市场混淆行为•1.市场混淆行为的概念及特征•市场混淆行为，又称商业混同行为，是指经营者使用与他人商业标识相同或近似的商业标识，致使与他人的商品、服务或者营业活动产生混淆，减损他人商业标识的市场价值的行为。•（1）该行为的客体是商业标识，包括商品标识和营业标识；•（2）该行为具体表现为使用与他人商业标识相同或者近似的商业标识；•（3）该行为产生市场混淆或者淡化他人商业标识的后果。2.市场混淆行为的种类•（1）假冒他人注册商标•（2）仿冒知名商品其他标志•（3）擅自使用他人的企业名称或姓名•（民事侵权+不正当竞争）•（4）伪造或者冒用质量标志、产地，对商品质量作引人误解的虚假表示注意：（1）行为主体是从事市场交易活动的经营者（2）客观上实施了上述不正当行为（3）该欺骗行为已经或者足以使消费者或者用户误认例1、根据《反不正当竞争法》的规定，下列行为属于不正当竞争行为中的混淆行为（）A甲厂在其产品说明书中作不实说明B乙饭庄使用和本地一知名饭店服务员相同的服饰C丙商场将本地一知名企业的企业名称作为商标注册使用D丁酒厂出售“矛台”酒，价格每瓶100元（二）商业贿赂行为•1.商业贿赂的概念和特征•我国《反不正当竞争法》第8条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。•判断合法与否的关键是看：•财物、佣金、折扣等是否入账•《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》将商业贿赂定义为“经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”•注意：导游带团到旅游用品店购物，提成就属商业贿赂商业贿赂行为的特征•（1）商业贿赂的主体分为行贿主体和受贿主体。商业行贿的主体只能是经营者，商业受贿的主体则不限于经营者•（2）商业贿赂行为人的主观是出于故意，即以争取交易机会和取得竞争优势为目的。•（3）客观上表现为采用财物或其他手段实施贿赂的行为。2.商业贿赂与相关概念的比较（keypoint）•（1）商业贿赂与回扣•（2）商业贿赂与折扣•（3）商业贿赂与佣金•总结：回扣——账外暗中给付利益违法•折扣——如实入账的价格优惠合法•佣金——如实入账的劳务报酬合法（三）虚假宣传行为1.虚假宣传行为的概念（keypoint）虚假宣传行为，是指经营者利用广告或其他方法，对商品或服务作与事实情况不符的表示，并引起或足以引起消费者误认的行为。我国《反不正当竞争法》第9条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。2.虚假宣传的表现形式（1）引人误解的虚假宣传（2）虚假广告（3）荐证广告（4）对比广告中的虚假宣传行为（5）其他虚假宣传行为（1）行为主体是广告主（生产者）、广告代理制作者（广告公司）和广告发布者（媒体），有时，三者身份可重合（2）客观上对其商品或者服务做虚假广告或者以其他方式虚假宣传（3）虚假宣传达到了引人误解的程度（4）主观：广告主虚假广告：民事责任广告经营者、发布者明知或应知广告虚假仍设计、制作、发布：连带责任广告经营者、发布者不能提供广告主真实姓名、地址的应承担全部责任社会团体和其他组织在虚假广告中推荐：连带责任例2.欣欣公司为了宣传其新开发的巧克力，虚构其功效，并委托某广告公司设计了“谁吃谁明白”的广告，聘请某明星大腕做代言人，邀请某社会团体向消费者推荐，在报刊和电视上高频率的发布引人误解的不实广告，造成消费者食物中毒，出现呕吐，肠胃疼痛症状。以下正确的是（）A欣欣公司承担无过错责任B某广告公司不能提供欣欣公司真实姓名和住址的，承担全部赔偿责任C报刊和电视台不得在应当知道的情况下发布虚假广告D社会团体在虚假广告中向消费者推荐商品，应承担民事连带责任（四）侵犯商业秘密的行为•1.商业秘密的含义及其特征（keypoint）•所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取了保密措施的技术信息和经营信息。•（1）秘密性•（2）价值性•（3）实用性•（4）保密性2.侵犯商业秘密行为的具体情形（keypoint）•（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；•（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；•（3）与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；•（4）权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。•（5）第三人明知上述所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。注意1、总结：“非法取得、非法使用”第三人可以指任何人、不特定人，不一定具有竞争关系的经营主体2、侵犯商业秘密的例外：①反向工程②善意取得•例3.甲、乙公司均为网络公司，都在从事反病毒软件的开发和推广，甲公司向法院起诉，指控乙公司挖走了其研发主管及技术人员10余名，乙公司发布的2008版反病毒软件与甲公司2007版反病毒软件实质相似，甲公司的老客户已经有1/3成为了乙公司的客户，请求法院认定乙公司侵犯了甲公司的商业秘密，构成不正当竞争，责令停止侵权并赔偿损失。关于乙公司如何证明自己不侵权，下列正确的是（）•A证明从甲公司过来的研发主管及技术人员都是合同到期后或者辞职后正常流动过来的，没有竞业禁止义务或对甲公司不再承担保密义务•B证明其2008版反病毒软件与甲公司的2007版反病毒软件不构成实质相似•C证明甲公司的研发主管及技术人员到任之前，其已经自行研发出该软件•D证明其是善意获取该技术，没有采取不正当的手段（五）不正当有奖销售行为1.不正当有奖销售行为的概念有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。有奖销售作为经营者在竞争中取得优势的一种手段，其根本目的是为了促销产品，因此本质上并不违法，但有奖销售如果超过了一定的限度，则会扰乱市场竞争秩序，应当由反不正当竞争法予以规制。2.不正当有奖销售的表现形式（keypoint）（1）欺骗性有奖销售行为（2）以有奖销售手段推销质次价高的商品（3）超过5000元的抽奖式销售（4）视为欺骗性有奖销售的行为（六）诋毁商誉行为•1.诋毁商誉行为的概念（keypoint）•诋毁商誉行为，也称商业诽谤行为，是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等手段，对竞争对手的商业信誉进行恶意的诋毁，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。2.诋毁商誉行为的构成要件•（1）诋毁商誉行为的主体是从事市场交易活动的经营者。•（2）诋毁商誉行为的主观方面是故意，而不是过失。•（3）诋毁商誉行为侵犯的客体是特定经营者即作为行为人竞争对手的经营者的商业信誉和商品声誉。•（4）诋毁商誉行为的客观方面表现为捏造、散布虚伪事实，对竞争对手的商业信誉和商品声誉进行诋毁和贬低，给其造成或可能造成一定的损害后果。•注：•①捏造虚假事实•②针对对象是一个或者多个特定的竞争对对手•③主观故意•④客观上对竞争对手造成损害，为不特定的第三人知道或者推知案例：“3Q”之争引发的不正当竞争纠纷案腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司与北京奇虎科技有限公司、北京三际无限网络科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司不正当竞争纠纷上诉案【北京市第二中级人民法院(2011)二中民终字第12237号民事判决书】【案情摘要】QQ软件系一款在我国信息网络上被普遍使用的即时通讯软件，具有较大数量的用户群体。腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技公司）为QQ软件的著作权人，2010年其将QQ软件的运营和专有使用权许可给深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯计算机公司）。涉案软件“360隐私保护器”由奇智软件（北京）有限公司（以下简称奇智公司）开发，通过“360网”发行。“360网”由北京奇虎科技有限公司（以下简称奇虎公司）提供信息服务业务，但主办单位登记为北京三际无限网络科技有限公司（以下简称三际公司）。“360隐私保护器”只针对QQ软件进行监测和评价，“360网”在其360安全中心、360论坛等网页发布有题目为《360安全卫士发布隐私保护器专门曝光“窥私”软件》、《360隐私保护器发新版增加监测MSN、腾讯TM、阿里旺旺功能》、《QQ窥探用户隐私由来已久》等文章。腾讯科技公司和腾讯计算机公司认为三被告捏造事实，损害其商业声誉，构成商业诋毁，故以不正当竞争为由向北京市