第二讲 合同的担保(3)

第二章合同的担保第一节合同担保概述一、担保与担保法、物权法1.人的担保——保证、定金2.物的担保——抵押、质押和留置二、反担保第三人为债务人向债权人提供担保时，债务人应第三人的要求为第三人所提供的担保。三、担保合同——从合同第二节保证一、保证1.保证的含义（1）保证即保证人与债权人约定，债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或者承担赔偿责任。（2）保证合同是从合同，属于人的担保。（3）就成立方式说，保证合同属于诺成合同，而且一般是单务合同。保证人委托关系从债务关系债务人债权人主债务关系2.保证合同的形式（1）《担保法》第13条：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。（2）保证合同的条款：《担保法》第15条保证合同应当包括以下内容：(一)被保证的主债权种类、数额；(二)债务人履行债务的期限；(三)保证的方式；(四)保证担保的范围；(五)保证的期间；(六)双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。（3）保证的范围A.法定保证范围：《担保法》第21条：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。B.连续债务保证：《担保法》第14条：保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。C.《担保法》第28条：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。（4）保证责任的形式A.一般保证：《担保法》第17条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。B.连带保证：《担保法》第18条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《担保法》第19条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。C.共同保证《担保法》第12条：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。（5）保证的期间A.一般保证：《担保法》第25条：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。B.连带保证：《担保法》第26条：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。3.保证人的资格限制（1）具有代为清偿的能力（2）禁止条件：《担保法》第8条国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。第9条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。第10条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。4.保证人的抗辩权（1）主债务人的抗辩权：凡是债务人可以对抗债权人的事由，保证人也可以在同一程度上对抗债权人提出的履行担保义务的请求。A.权利未发生抗辩B.权利已消灭抗辩C.拒绝给付抗辩权D.同时履行抗辩权E.不安抗辩权（2）先诉抗辩权（一般保证人）A.含义：《担保法》第17条：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。B.阻却事由：(一)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；(二)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；(三)保证人以书面形式放弃的；(四)主债务人的财产不足以清偿债务（3）免责抗辩权A.未经保证人书面同意的债务转移B.未经保证人书面同意而变更合同C.对于一般保证合同，债权人在合同约定或法定保证期间内，没有就主债务提起诉讼或申请仲裁；或者在连带保证中，债权人在合同约定或法定保证期间内，没有向保证人请求承担保证责任的。D.主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的或者主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。5.保证的消灭（1）主债务消灭（2）未经保证人书面同意而转移主债务或变更合同（3）保证期间届满（4）保证合同解除（5）保证义务已履行二、定金1.《担保法》第89条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。2.《担保法》第90条定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。3.《担保法》第91条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。第三节抵押权一、抵押权的概念《物权法》第179条：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。1.抵押财产的范围《物权法》第180条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。注意问题：抵押人所担保的债权，不得超出抵押物的价值一个物上可以出现多个抵押权房屋抵押，房屋范围内的土地使用权同时抵押，反之亦然乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。乡、镇、村企业的厂房抵押，同时土地使用权也抵押2.不能作抵押的财产：(1)土地所有权；(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权（除外事项）；(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产；(5)依法被查封、扣押、监管的财产；(6)依法不得抵押的其他财产。二、抵押合同1.抵押人与抵押权人签订的书面合同2.主要内容：(1)被担保的主债权种类、数额；(2)债务人履行债务的期限；(3)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；(4)抵押担保的范围。《物权法》第186条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。3.生效时间：自合同签订之日起或自登记之日起生效。《物权法》第187条：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第188条：以本法第一百八十条第一款第四项第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。三、抵押的效力1.抵押担保的范围：主债权、利息、违约金、损害赔偿金以及抵押的其他费用。2.债务履行期间届满后，债务人不履行债务，抵押物被法院扣押的，从扣押之日起的孳息都由抵押权人收取。3.抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。四、一物上多个抵押权的受偿顺序：《物权法》第199条：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。第四节质押权一、动产质押：《物权法》第208条：为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。1.质押合同：要求书面，质权自出质人交付质押财产时设立。2.质权人有收取质物孳息的权利3.质权人必须妥善保管质物4.债务人如果履行债务，债权人应返还质物二、权利质押1.可以质押的权利：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。2.生效时间：《物权法》第226条：以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。第227条：以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。第228条：以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。第五节留置权留置：债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。《担保法》第八十四条因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。《物权法》第239条：同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。留置权的成立要件：（1）债权人必须合法地占有债务人的动产；（2）债权人所留置的财产应当是属于债务人所有或者合法占有的产生该债权的法律关系的标的物；（3）债权已届清偿期，而债务人不按合同的约定履行债务。