第7章合同的担保

第五章合同的担保•第一节合同的担保概述•合同的担保有五种方式：保证、抵押、质押、留置和定金。•留置是直接依据法律规定而设立，其他方式由当事人约定。•由于抵押、质押和留置属于物的担保，所以又涉及物权问题，它们分别对应抵押权、质权、留置权。担保•是指合同的当事人双方为了使合同能够得到全面按约履行，根据法律、行政法规的规定，经双方协商一致而采取的一种具有法律效力的保护措施。第二节保证•一保证的概念•保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的法律行为。二保证人•保证人须是具有代为清偿债务能力的人，既可以是法人，也可以是其他组织或公民。下列单位不可以做保证人：•1)国家机关不得做保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款而进行的转贷除外；•2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得做保证人；•3)企业法人的分支机构、职能部门不得做保证人，但有法人书面授权的，可在授权范围内提供保证。·三\保证合同•保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证合同应包括以下内容：•1)被保证的主债权种类、数量；•2)债务人履行债务的期限；•3)保证的方式；•4)保证担保的范围；•5)保证的期间；•6)双方认为需要约定的其他事项。四保证方式•保证的方式有两种，一是一般保证，二是连带保证。•保证方式没有约定或约定不明确的按连带保证承担责任。1)一般保证•一般保证，是指当事人在保证合同中约定，当债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任的保证方式。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。2)连带保证•连带保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。•当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证承担保证责任。五保证责任范围及保证期间•1)保证责任范围•保证责任范围，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证责任范围无约定或约定不明确的，保证人应对全部债务承担责任。2)保证期间•●保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续担保保证责任。保证合同另有约定的，按照约定执行。•●保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担债务。•●债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定执行。第三节抵押•一、抵押的概念•抵押是指债务人或者第三人不转移对特定财产（主要是不动产）的占有，将该财产作为债权的担保。二、禁止抵押的财产•1)土地所有权；•2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；•抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权以乡镇村企业厂房等建筑抵押的除外；•3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施；•4)所有权、使用权不明确或有争议的财产；•5)依法被查封、扣押、监管的财产；•6)依法不得抵押的其他财产。•以抵押作不履行合同的担保，还应依据有关法律三、抵押合同•抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。抵押合同应当包括以下内容•1)被担保的主债权种类、数额；•2)债务人履行债务的期限；•3)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；•4)抵押担保的范围；•5)当事人认为需要约定的其他事项。•法律规定，抵押人以土地使用权、城市房地产权等财产作为抵押物时，当事人应到有关主管登记部门办理抵押物登记手续，抵押合同自登记之日起生效。当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。•四、抵押的效力抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。•《担保法》第四十九条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。•转让抵押物和价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。•抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。•抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭时，抵押权也消灭。五、抵押权的实现•当债务履行期届满而抵押权人未受清偿的，债权人可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。•抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。•法律规定，为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。此外，抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。六、最高额抵押•最高低押额，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。借款合同可以附最高额抵押合同。此外，债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。最高额抵押的主合同债权不得转让。第四节质押•一、质押的概念•质押，是指债务人或第三人将其动产或权利转移债权人占有，用以担保债权的实现，当债务人不能履行债务时，债权人依法有权就该动产或权利优先得到清偿的担保法律行为。•质押担保的当事人，即质权人债务人或者第三人为出质人；出质人移交的动产为质物。二、质押的种类•质押包括动产质押和权利质押两种。•1)动产质押•●动产质押的概念•动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的法律行为。•●动产质押合同•出质人和质权人应当以书面形式订立动产质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。质押合同的内容应符合法律规定，当合同不具备法律规定的内容的，可以补正。出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期限届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。●?质押担保的范围•质押担保包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定执行。质权人有权收取质物所生的孳息。●质权人的义务?•质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。•质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。●?返还质物与质物折价•债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。•债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债务数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。•法律规定，为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。•质权与其担保的债务同时存在，债权消灭的质权也消灭。2)权利质押•●权利质押的概念•权利质押是指出质人将其法定的可以质押的权利凭证交付质权人，以担保质权人的债权得以实现的法津行为。•●?出质人、质权人和质押的权利•将权利出质与他人者为出质人；享有质押权利者为质权人。法律规定下列权利可以质押：•第一，汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；•第二，依法可以转让的股份、股票；•第三，依法可以转让的商标专用权，专利权，著作权中的财产权；•第四，依法可以质押的其他权利。●权利质押合同•出质人与质权人应当依法订立书面合同。•以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。•以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。•以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。•权利质押合同当事人的权利、义务•出质人以载明兑现或提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。•出质人将股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。●知识产权的质押•出质人将依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。第五节留置•一、留置的概念•留置，是指合同当事人一方依据法律规定或合同约定，占有合同中对方的财产，有权留置以保护自身合法利益的法律行为。•因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，债权人也享有留置权。二、留置合同，留置担保的范围和留置物•1)留置合同•合同当事人双方为调整债权、债务关系应签订留置合同，以保障债权人和债务人的合法权益。债权人为留置权人，债务人为留置人。2)留置担保的范围•留置担保包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金，留置物保管费用和为实现留置权的费用。3)留置物•我国《担保法》规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产。留置的财产为可分的，留置物的价值应当相当于债务的金额。(3)当事人的权利和义务以及留置权的消灭•1)债权人与债务人应当在合同中约定相互之间的权利和义务。债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。•债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。•留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权人应当承担民事责任。2)留置权的消灭•留置权因下列原因而消灭：①债权消灭的；②债务人另行提供担保并被债权人接受的。第六节?定金•一、定金的概念•定金，是指合同当事人一方为了证明合同的成立和担保合同的履行，在按合同规定应给付的款额内，向对方预先给付一定数额的货币。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。二、定金合同和当事人的权利义务•1)定金合同•当事人采用定金方式作担保时，应签订书面合同2)当事人的权利义务•定金合同从实际交付定金之日起生效。•定金是根据合同的约定，需方向供方给付或者需方应供方的要求给付一定数额货币所作出的担保。•法律规定债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。•给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；•收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。•采用定金的担保方式，可以约束当事人双方严格履行合同约定的义务。当事人一方违约，则失去收回定金的权利或者承担双倍返还的义务。如果当事人双方对合同的不履行都无过错，则收取定金的一方应将定金如数返还给对方。练习题：•1、.担保物权人在其全部债权受清偿前，可以就担保物的全部行使权利，这体现的是担保物权法律属性中的•A变价受偿性B物上代位性C不可分性D从属性•分析：BCD都是担保物权的性质，但本题所