案例6 娃哈哈与乐百氏：中国饮料市场的

合同法主讲教师王瑞霞联系方式：[e-mail]第六章合同的担保和保全节次：–第一节合同的担保–第二节合同的保全目的与要求–合同的担保和保全是合同权利实现的重要保障，相关内容需要全面掌握，并能熟练加以应用。第一节合同的担保一、合同的担保概述（一）合同担保的概念–合同担保是指依照法律规定或当事人的约定而设立的确保合同义务履行和权利实现的法律措施。（二）债的担保的分类–1、一般担保与特别担保–2、人的担保、物的担保和金钱担保–3、原担保与反担保（三）合同担保的特征1、从属性2、补充性–补充性，是指合同担保一经成立，就在主债的基础上补充了某种权利义务关系。–但通常只有在其所担保的债务没有得到履行或者没有得到完全履行时，补充的义务才履行。3、相对独立性二、保证（一）保证的概念（二）保证合同：保证人－－债权人（例一）–1、保证合同的性质单务合同无偿合同诺成性合同要式合同（书面形式）从合同附延缓条件的合同–2、保证人－－具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人3、保证合同的内容–（1）被保证的主债权的种类、数额–（2）债务人履行债务的期限–（3）保证的方式，即是一般保证还是连带责任保证–（4）保证范围法定保证范围–（5）保证期间–（6）双方需要约定的其他事项4、保证合同无效的法律后果–债权人、保证人根据各自过错程度承担缔约过失责任–《担保法》司法解释（三）保证方式和保证责任（例二）1、一般保证－－保证人享有先诉抗辩权－－承担补充责任2、连带保证－－保证人无先诉抗辩权－－承担连带责任–当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证承担保证责任。3、特殊保证形式–（1）最高额保证–（2）共同保证（四）保证期间与诉讼时效（例三）–约定保证期间：（解释）–法定保证期间：为主债务履行期届满之日起6个月1、一般保证的保证期间与诉讼时效–保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。2、连带保证责任的保证期间与诉讼时效–保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任；债权人要求保证人承担保证责任的，从其日起，开始计算保证合同的诉讼时效。（五）保证人的求偿权（例四）（六）保证人的抗辩权–1、一般保证中的先诉抗辩权–2、保证人享有的债务人的抗辩权–3、保证人的专属抗辩权（1）主合同无效抗辩权。（2）保证合同无效抗辩权。（3）保证期间抗辩权。（4）特殊免责抗辩权。特殊免责抗辩权具体表现为四种情形：–（1）保证合同约定，在保证期间债权人将主债权转让给第三人，保证人免除保证责任的，按照约定。–（2）在保证期间内，主债权人未经保证人书面同意，许可债务人转让债务，对转让部分，保证人免除保证责任。–（3）在保证合同生效之后，主债权人未经保证人同意，与主债务人协议变更主合同，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。–（4）保证所担保的同一债权同时存在物的担保，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，如物的担保是由债务人自己提供的，主债权人放弃物的担保，保证人在其放弃范围内免除保证责任。（物权法）三、定金（一）定金的概念和特征定金的特征：–1、定金合同应当采书面形式，是从合同。–2、定金应当在合同订立时或履行前完成交付。–3、定金合同以定金的实际交付为生效要件，是实践合同。–4、定金含有多种功能。–5、定金的最高限额法定（不得超过主合同标的额的百分之二十）。（三）定金的效力我国现行法上的定金为证约定金兼违约定金。定金的效力归结为三方面：–一是证明合同的成立；–二是抵作价款；–三是适用定金罚则。定金罚则：给付定金的一方不履行债务时，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行债务时，应当双倍返还定金。第二节合同的保全一、合同保全的概念–即合同之债的保全，是指法律为防止因债务人责任财产的不当减少或不增加危及债权人的债权实现，允许债权人采取一定的措施或手段，以保护其债权。–合同保全制度，包括债权人的代位权和撤销权制度。合同保全制度赋予合同债权一定的对抗第三人的效力，是债的对外效力的典型表现。合同保全不同于民事诉讼中的财产保全。？合同保全与合同担保、违约责任的区别A公司将新办公大楼工程承包给了B公司。双方在建筑工程承包合同中约定：工程款为2000万元，工期为一年，工程完工后结清全部工程款。合同签定后，B公司雇请工人甲、乙等七十人开始施工。工程按期完工，B公司将新大楼交给A公司使用，但B公司尚欠工人甲、乙等工资合计56万元。甲、乙等人多次向B公司催要未果，于是向法院起诉了B公司，要求给付所欠工资。法院判决B公司败诉。但在判决执行过程中，B公司的所有员工，包括其法定代表人均不见踪影。在查找B公司的财产过程中，甲、乙等人发现，A公司尚欠B公司工程款180万元未付。A公司称，之所以未付清工程款，是因为新大楼的工程质量存在问题。A公司同时称，工程完工后双方只进行过一次结算，此后一年多，B公司一直未向其主张过这笔工程款。甲、乙等人就B公司所欠的工程款向法院起诉了A公司。请回答以下问题：–（1）甲、乙等人起诉A公司所依据的是什么权利？应当以谁的名义提出？–（2）甲、乙等人在诉讼中提出，要求A公司支付其欠B公司的全部180万元工程款。这种要求能否得到法院支持？为什么？二、债权人的代位权（合同法第73条）（一）代位权的概念和特征–指当债务人怠于行使其对第三人的到期债权，以致危及债权人的债权实现时，债权人可以以自己的名义向人民法院请求代位行使债务人债权的权利。–特征：代位权针对的是债务人消极不行使权利的行为；代位权的行使需债权人向人民法院提起诉讼；债权人是以自己名义代位行使债务人之权利（？代理）代位权是法定权利（债的权能之一），而非义务（二）代位权的行使要件–1、债权人对债务人的债权合法、确定（？），且已届清偿期–2、债务人怠于行使其到期债权（是否需要确定？）前提：能够行使（不存在行使权利的障碍）而不行使债权人只有以诉讼或者仲裁方式向次债务人主张权利，才不构成“怠于”。债务人和次债务人协商延长还款期限如何理解？（公报案例）–3、债务人的债权非专属于债务人自身的债权–4、债务人的怠于行使损害了债权人的债权债务人的财产不足以清偿其债务，债权有保全的必要债务人的债权即将时效届满，或次债务人即将破产时怎么办？（三）代位权的行使–1、行使主体：债权人–2、代位行使的权利范围理论：债务人现有的非专属于其自身的财产权利我国合同法：非专属于债务人自身的到期债权–3、行使方法债权人须以自己的名义提起代位诉讼诉讼应以次债务人为被告，将债务人列为第三人债权人行使代位权时应尽到善良管理人的注意–4、代位权行使的界限：以债权人（范围？）的债权为限（剩余部分如何实现？）–但同时不得超过次债务人对债务人所负的债务额（四）代位权行使的效力–1、传统民法认为，代位权行使的后果直接归属于债务人，成为全体债权人的共同担保。（入库规则）《合同法》司法解释（一）规定相反，赋予债权人直接受偿权第20条：债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。？比较两者–2、次债务人得对抗债务人的抗辩权，均可用来对抗债权人。（如：诉讼时效届满、同时履行、抵销等抗辩）–3、债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担，形成债权人的偿还费用请求权；但债权人胜诉时，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付（？）。三、债权人的撤销权（一）概念和性质1、概念–撤销权，又称废罢诉权，是指在债务人实施的减少财产的行为危及到债权人的债权实现时，债权人得请求法院撤销债务人行为的权利。与代位权的不同在于：针对债务人以积极行为使财产减少害及债权人的行为2、性质–兼具请求权和形成权的特点，是债权的权能–与可撤销合同中的撤销权区别（二）撤销权的构成要件（1）债权人对债务人存在着合法有效的债权–首先，该债权以财产的给付为内容。–其次，债权人的债权不必届清偿期。（2）债务人实施了减少财产的法律行为–债务人的行为发生于债权成立之后并成立有效–债务人的下列行为不得申请撤销：（1）身份行为。（2）事实行为。（3）非以财产为标的的行为–如：债务人的不作为，债务人拒绝受领某种非债利益的行为，以提供劳务为目的的行为等（3）债务人的行为害及债权－－清偿资力不足（4）针对有偿行为－－要求受益人的恶意（明知）例六王某为开服装加工厂，向李某借了10万元，购买了机器设备。合同约定还款期限为2年，利息为同期银行存款利息的2倍。两年后，眼看还款日期将近，而因整个服装市场不景气，销售服装无利可图，王某没有销售服装的经验，因此不但收不回成本，而且赔上了多年的积蓄。还款期限到了，李某向王某催要，王某答应说，就是变卖家中财产也要还给李某。后王某在拍卖家中财物时，朋友赵某知晓情形后告知王某，反正财产拍卖后的钱要还给李某，不如便宜以l万元的价格将一台价值5万元的汽车卖给他。王某表示同意。其间，王某父亲病故，其父有个人合法遗产20万元，其母早亡，继承人只有王某和王弟，因王弟遭遇车祸而残疾，生活困难，王某明确表示放弃自己的继承权。两个月后，王某的财产经核算共拍卖了6万元。李某得知王某以较低的价格把一辆汽车卖给了赵某后，要求王某把已经卖了的汽车收回，重新拍卖。而王某和赵某均不同意，于是李某诉到法院，请求法院认定王某和赵某之间买卖合同以及王某放弃继承权的行为无效，并要求赵某向自己返还汽车，以冲抵债务。1．李某是否有权请求法院撤销王某和赵某的买卖行为以及王某抛弃继承权的行为？为什么？2．李某是否有权要求赵某向自己返还汽车？为什么？（三）撤销权的行使–1、行使的主体：债权人–2、可撤销的债务人行为–依合同法包括：(1)无偿转让财产的行为；(2)放弃到期债权的行为；(3)以明显不合理的低价转让财产的行为。(4)以明显不合理的高价收购他人财产的行为(5)债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保的行为(6)恶意延长到期债权的履行期的行为3、行使的方法–债权人必须以自己的名义，向人民法院提起诉讼，请求人民法院撤销债务人害及债权的行为。受益人或者受让人为诉讼中的第三人。4、行使的范围：以债权人的债权为限5、行使期限–①普通期限：1年，自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起计算。–②最长期限；5年，自撤销事由发生之日起计算。（四）撤销权的效力1、对债务人的效力：行为溯及自始无效。2、对受益人的效力：财产的返还3、对债权人的效力–行使撤销权的债权人有权请求受益人向债务人返还所受利益，但该利益属于债务人的责任财产，应作为债务人的全体债权人的共同担保。–债权人行使撤销权所支出的必要费用，应由债务人负担；第三人有过错的，第三人应当适当分担例一1999年3月，王某因经营需要，向胡某借款4万元并订有借款合同。合同约定还款期为两年，胡某要求王某提供保证人，王某找到了在某国有有限责任公司担任董事长的表兄丁某，要求其以该有限责任公司的名义为王某的债务提供担保，丁某表示同意，但胡某经过咨询，认为该有限责任公司不能作为保证人，便要求王某再提供其他保证人。王某找到作个体工商户的好友张某作保证人，张某口头向胡某答应，为王某的债务提供担保。胡某经过咨询，认为口头形式的担保不具有效力。遂要求张某在与王某的借款合同中的保证人拦中签字。张某碍于与王某的情面，在王某的请求下，便在该保证人栏中签字。后因王某无力还款，胡某便要求张某承担保证责任。张某认为，自己是碍于情面才签字的，不愿承担保证责任。为此引起纠纷。问：1．某国有有限责任公司能否作为保证人？为什么？2．保证合同能否采用口头形式？为什么？3．