第四章合同的担保和保全

合同法第六章合同的担保和保全•节次：–第一节合同的担保–第二节合同的保全•目的与要求–合同的担保和保全是合同权利实现的重要保障，相关内容需要全面掌握，并能熟练加以应用。第一节合同的担保•一、合同担保概述–人的担保——保证；物的担保；金钱担保——定金–合同担保的特征：从属性、补充性、相对独立性•二、保证–（一）保证合同•1、保证合同的主体：债权人——保证人（第三人）•2、保证人的限制–（1）国家机关——例外（国务院批准，为使用外国政府、组织贷款而转贷）–（2）公益单位——例外（从事经营活动的事业单位、社会团体法人）–（3）法人分支机构——例外（法人书面授权——包括授权不明）司法考试链接•1、（2008-3-53）甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以下表示，其中哪些构成保证？•（ABC）–A.丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙”–B.丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本人愿代还3万元”–C.戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人负责”–D.己向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债”二、保证•（二）保证责任–1、一般保证与连带责任保证•（1）区分：–一般保证——当事人约定，债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任–连带保证——当事人约定；当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的•（2）保证人的抗辩权–保证人享有债务人的抗辩权债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。–一般保证的保证人享有先诉抗辩权有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。）（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。二、保证•（二）保证责任–1、一般保证与连带责任保证•（3）保证人的诉讼地位–一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。–连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。–2、全额保证与限额保证•全额保证：主债权；利息；违约金；赔偿金；实现债权的费用二、保证•（二）保证责任–3、共同保证——两个以上保证人为一个债权提供保证•（1）连带共同保证/按份共同保证的确定——“外部约定”–各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。•（2）连带、按份共同保证，与一般保证、连带责任保证的关系–一般保证、连带责任保证——外部——保证人与债务人的责任划分–按份保证、连带保证——内部——各个保证人的责任范围•（3）“一连到底”——连带共同保证•（4）共同保证人的追偿–按份共同保证——向主债务人（履行范围）–连带共同保证——向主债务人（履行范围）、向其他保证人（内部份额、平均）注意：“先后顺序”——连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。司法考试链接•2、（2005-3-85）甲对乙享有60万元债权，丙、丁分别与甲签订保证合同，但未约定保证责任的范围和方式。下列关于乙、丙、丁关系的表述何者正确？•（AD）–A.丙、丁的保证都为连带责任保证–B.丙、丁对乙的全部债务承担保证责任，但彼此之间不负连带责任–C.若丙与丁事后约定各自担保乙的30万元债务，该约定未经甲的同意不能生效–D.若丁代乙清偿了全部债务，应首先向乙追偿，若乙不能偿还再要求丙分担责任二、保证•（三）保证期间——固定期间–1、意义——行使保证权的期间•（1）不行使，权利消灭•（2）怎样行使？–一般保证：债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁–连带责任保证：要求保证人承担保证责任•（3）行使保证权的结果：保证诉讼时效起算–一般保证：针对主债务人的判决、裁决生效之日–连带责任保证：向保证人提出要求之日•（4）主债诉讼时效的中止、中断对于保证的影响–一般保证：主债务诉讼时效中断——保证债务诉讼时效中断–连带责任保证：主债务诉讼时效中断——保证债务诉讼时效不中断–一般保证和连带责任保证：主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。司法考试链接•3、（2006-3-59）下列关于保证债务诉讼时效的哪些表述是正确的？•（ABC）–A．保证期间届满后，不必再起算保证债务的诉讼时效–B．保证债务的诉讼时效起算后，不必再计算保证期间–C．保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中止而中止–D．保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中断而中断二、保证•（三）保证期间——固定期间–2、保证期间的确定•起算——原则，主债到期；（未定期限的合同）•例外，债务人破产的，债务人破产程序终结之日•期间长度–（1）约定注意：债务人破产的，债务人破产程序终结之日6个月——不得另行约定–（2）无约定：原则：六个月——主债务履行期届满之日起（约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定）。例外：约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。司法考试链接•4、（2008-3-93）陈某向贺某借款20万元，借期2年。张某为该借款合同提供保证担保，担保条款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但未约定保证期间。陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。关于贺某的抵押权存续期间及张某的保证期间的说法，下列选项正确的是：•（AC）–A．贺某应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权–B．贺某在主债权诉讼时效结束后的两年内仍可行使抵押权–C．张某的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月–D．张某的保证期间为主债务履行期届满之日起二年二、保证•（四）主债变更、移转，对于保证责任的影响–1、主债权转让•原则：“原保证担保的范围内”继续承担保证责任•例外：–1、保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任–2、禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。•注意比较：抵押情况与之相似–2、主债务转让•全部转让：应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。•部分转让：保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。–注意比较：抵押、质押、留置，主债务转让，第三人提供抵押物的，未经书面同意，担保物权消灭–3、债期变更•债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。二、保证•（四）主债变更、移转，对于保证责任的影响–4、债额变更——•（1）保证合同另有约定的，按照约定。•（2）未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。–5、以新贷偿还旧贷——【担保法解释39】•原则：保证人不承担民事责任•例外：–1、保证人知道或者应当知道的，除外–2、新贷与旧贷系同一保证人的，除外司法考试链接•5、（2002-3-9）甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为10万元人民币，借款期限为1年，由丙企业作为借款保证人。合同签订3个月后，甲企业因扩大生产规模急需资金，遂与乙银行协商，将贷款金额增加到15万元，甲和银行通知了丙企业，丙企业未予答复。后甲企业到期不能偿还债务。该案中的保证责任应如何承担?•(B)–A．丙企业不再承担保证责任，因为甲、乙变更合同条款未得到丙的同意–B.丙企业对10万元应承担保证责任，增加的5万元不承担保证责任–C.丙企业应承担15万元的保证责任，因为丙对于甲和银行的通知未予答复，视为默认–D．丙企业不再承担保证责任，因为保证合同因甲、乙变更了合同的数额条款而致保证合同无效二、保证•（五）无效担保的责任–性质：“缔约过失责任”——过错责任–内容：A、保证合同B、第三担保人的抵押合同；质押合同–1、因主债权的无效而导致的担保合同无效•（1）担保人无过错的，担保人不承担民事责任•（2）担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一•（3）债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。–注意：主合同解除，保证合同并不无效——此时，担保人承担担保责任；担保合同另有约定除外二、保证•（五）无效担保的责任–2、主债权有效，而担保合同无效–原则：对于保证、抵押、质押，一体处理•（1）债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；•（2）债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。•3、有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：【担保法30】–（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；–（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。–【担保法解释40】主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。二、保证•（六）追偿权–1、原则——承担保证责任后–导致主债权消灭（清偿范围内）——善意无过失–2、例外——预先行使【担保法32】•（1）条件：债务人破产，债权人未申报债权——追偿权申报•（2）申报方式：连带共同保证——各个保证人作为一个债权人申报•（3）追偿权的保护：债权人明知破产事实，既未申报、又未通知——导致保证人不能预先追偿——保证责任在本可追偿的范围内消灭–3、追偿范围•（1）履行范围；（2）不得大于主债权范围–总结：保证关系中，债务人破产，债权人的选择余地•（1）申报破产债权——自破产程序终结之日，6个月内，“行使保证权”•（2）不申报债权——直接行使保证权——保证人追偿权的预先行使三、定金•（一）定金合同–1.定金约定•当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。–注意：商品房买卖合同——出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，按照定金处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。（商品房买卖合同解释4）–2.实践合同–3.数额确定–4.数额限制•不得超过主合同标的额的20%，超过部分无效司法考试链接•6、（2004（一）8）甲向乙订购15万元货物，双方约定：“乙收到甲的5万元定金后，即应交付全部货物。”合同订立后，乙在约定时间内只收到甲的2万元定金。下列说法哪一个是正确的？•（C）–A.实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不成立–B.实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不生效–C.实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同的变更–D.当事人约定的定金数额超过合同标的额20％，定金合同无效•7、（2010—314）甲、乙约定：甲将100吨汽油卖给乙，合同签订后三天交货，交货后十天内付货款。还约定，合同签订后乙应向甲支付十万元定金，合同在支付定金时生效。合同订立后，乙未交付定金，甲按期向乙交付了货物，乙到期未付款。对此，下列哪一表述是正确的？•（B）–A.甲可请求乙支付定金–B.乙未支付定金不影响买卖合同的效力–C.甲交付汽油使得定金合同生效–D.甲无权请求乙支付价款第二节合同的保全•一、代位权–（一）代位权的成立条件•1、两个债权均合法、到期•2、债务人怠于行使自己对次债务人的到期债权——举证责任倒置–“怠于行使”的标准：不以“诉讼方式”或者“仲裁方式”向其债务人主张其到期债权•3、有损债权——致使债权人的到期债权未能实现•4、债务人所怠于行使的到期债权，非专属于债务人自身的债权–解释：“专属于债务人自身的债权”，包括：【意见（一）12】第一，以特定家庭身份为基础的请求