司法院大法官审理案件之理论与实务

1我們正處於「認真善待新移民」的關鍵時刻－行百里者半九十講者：李震山106年12月9日前言(一)一、「人權大多是靠人民向統治者爭取而得」，是人權血淚史的鐵則之一。在每個爭取人權的歷史階段裏，之所以能獲得一定的進展與成果，除啟蒙的思想外，尚需依賴很多擁有平權、利他、博愛人權意識，並兼具堅忍不拔實踐精神的人士，所共同促成，很難期待統治者的「恩賜」。2前言(二)二、今人感念前人無私犧牲與奉獻的最佳途徑；是珍惜得來不易的成果外，還應扮演好承先啟後的角色。惟環顧國內外環境，仍充滿著挑戰與困厄，接棒者除需存有「創業維艱、守成不易」、「行百里者半九十」的警惕之心外，更須放下心防的「認真善待新移民」，才能開創彼此尊重、融合的理想未來。3前言(三)三、今天，我是抱著相互鼓舞的心情，來參與這個盛會，並想藉著三個爭取人權互為表裡的思辯與演進情形，說明前人「篳路藍縷、以啟山林」的成果。希望在國際排外浪潮興起之際，能以之作為支持鼓勵在座年輕人，接棒繼續保障新移民人權的動源。4大綱壹、人權與主權、國權間的拔河貳、對新移民合理差別待遇的容許性及標準的探尋參、尊重多數與保障少數(弱勢)的折衝肆、揚帆啟航於國際排外浪潮興起之際的挑戰伍、結語－「高牆與雞蛋」的抉擇5人權與主權、國權間的拔河一、國際人權公約內國法化在我國的共識與實踐(一)、政府所提出人權立國(治國)的理念與政策，已漸成為社會共識(二)、將九大國際人權公約陸續內國法化(三)、相關「施行法」的焦點規定二、國權、主權凌駕人權的絕對優勢，已漸被「國際人權公約內國法化」的趨勢所反轉6國權與主權不當然凌駕於人權之上(一)一、上述趨勢也引起「人權凌駕主權」、「挾洋自重」、「以全球化壓抑本土化」等批評與質疑。惟國家既然標舉「主權在民」及「人權立國」的大旗，再由國家代表「主權者」，拒絕引進國際所承認的「基本權利」(普世價值)，除落入同義反覆、套套邏輯外，更凸顯理念的內在矛盾。7國權與主權不當然凌駕於人權之上(二)二、既然聯合國各項人權公約都清楚標示人類世界文明標準，我們又具體的自我認同為文明國家一分子，就應充分展現積極參與國際人權事務、逐步建構完整人權圖像的國家器度與高度，自無需有類似「西風壓倒東風」、「國家內政受到干涉」、「維繫亞洲價值觀」、「自我矮化」等虛幻國家尊嚴的懸念!8國權與主權不當然凌駕於人權之上(三)三、退一步言，內國法化的國際人權公約規定既優先適用於國內法令，不只是國人，包括新移民原則上均應平等共享該普世人權。基此，有關中國籍配偶擔任公職的釋字第618號解釋(95.11.3)，就有檢討的必要。四、綜上，國權、主權凌駕人權的絕對優勢，已漸被「國際人權公約內國法化」的趨勢所反轉。9對新移民合理差別待遇之容許性及標準的探尋一、多樣貎人權推衍出的多元價值觀－人權、國權、公民權的交互堆疊二、取法乎上的合理差別待遇標準－消極、積極、折衷層次間的轉換三、動態民主下仍需與時俱進的爭辯議題－從本國人與外國人消極二元對立，漸近至對新移民採積極多元併立的人權觀10尊重多數與保障少數(弱勢)的折衷一、保障屬社會弱勢的新移民，社會的多數首先要卸下集體的心防二、人權保障是質而非量的問題；保障弱勢需培養寬容的民主文化，不宜皆以多數決為手段三、保障弱勢者人權，是規範違憲審查存立的正當性基礎－以釋字第748號解釋為例11卸下集體的心防保障弱勢者人權導致社會多數感到威脅與不悅時，「民主的多數」往往會以「尊重多數決」的「民主正當性」理由與方式，排斥或歧視弱勢。若因此形成「強凌弱、眾暴寡」的危害程度，並不亞於極權時之國家暴力。因為，此時國家機器是披著民主多數決的外衣，挾眾制寡，得以「合法壟斷的暴力」大大的削減弱勢者抗爭的正當性。12人權保障是質而非量的問題因此，追求社會的共識與主流價值，未必就應以弱勢者人權為祭品。多數與少數人權的衝突，不應採零和式的「多數決」遊戲規則。若任由不寬容的民主環境惡化，而極大化或絕對化「追求多數人幸福」的功效主義或公益原則，是培養民粹、階級對立、貧富不均、恐怖與極端主義的溫床，若因此更激化對立與抗爭的力道，是民主的另一項危機。13弱勢保障－以大法官釋字第748號解釋(與同性婚姻有關)為例(一)一、司法院釋字第748號解釋(106.5.24)係指涉，民法未明定同性婚姻為合法是否合憲的爭議。在主流性取向的一夫一妻家庭傳統制度下，有同性結婚需求的性取向者，是社會的少數。若依民主多數決制定禁止、排斥或歧視同婚性取向者，形式上似未違反「民主正當性」的程序，實質上卻侵害民主所保障的人性尊嚴、人格自主等人權核心領域。14弱勢保障－以大法官釋字第748號解釋(與同性婚姻有關)為例(二)二、可否即以量的決定，去剝奪或過度限制人權本質部分?依釋字第748號解釋意旨，答案應是否定的。縱經民主多數決(具民主正當性)程序所制定的法律，亦不能剝奪弱勢者的核心人權，保障少數弱勢的新移民人權，亦應作如是觀!15國際排外浪潮興起後的挑戰一、民主與人權的逆流－以美國與歐盟(法國、德國)為例二、建置完善的人權保障配套－以正當法律程序為例16民主與人權的逆流(一)一、依著名的國際非政府組織「自由之家」(FreedomHouse)今年1月的報告，全球自由度連續11年下降，民主倒退與威權擴張的現象明顯。同樣是今年9月11日聯合國人權專員ZeidRa‘adAlHussein在日內瓦聯合國人權理事會第36屆年會以「更黑暗、更危險(Darkerandmoredangerous)」為題，向人權理事會報告40個國家的人權問題。17民主與人權的逆流(二)二、此種令人憂心的現象，不只發生在民主轉型國家，亦發生在美國、歐盟等民主先進國家。保障新移民的人權，揚帆啟航於國際排外浪潮興起之際，為維護得來不易的成果，更應深化人權教育，積極整備國際人權標準在地化的配套，以確保航行安全。18建置完善的人權保障配套－以正當法律程序為例(一)一、不論是國際或國內人權規範，若沒有良善的組織與制度、正當法律程序、即時有效的救濟管道、以及課責機制，終將淪為抽象、紙上、唯名而無法落實的人權條款。二、茲聚焦於正當法律程序，並以有關被收容而等待遣送出境的外國人之人身自由的釋字第708號解釋為例。該解釋的重點包括法官保留、適時有效救濟、使用其知曉的語言、通知其親屬及人權團體等各項程序。19建置完善的人權保障配套－以正當法律程序為例(二)三、針對該號解釋我個人提出之部分協同部分不同意見書中表示:「本件解釋並未以互惠原則之國際法觀點，或以國情、政治現實、文化價值差異等內國主權觀點，作為對外國人人身自由保障推辭或差別待遇的理由與前提，而稱：『我國憲法第八條關於人身自由之保障亦應及於外國人，使與本國人同受保障。』似已意識到人身自由是具跨國普世性人權性質，有意對20建置完善的人權保障配套－以正當法律程序為例(三)外國人人身自由保障一律採國民待遇（nationaltreatment），能有東晉陶淵明『此亦人子也，可善遇之』的寬容態度，符合憲政文明國家維護基本權利的價值理念，亦合於全球化下每個人皆有可能成為外國人的平權預設，應值得贊許。惟追求人權保障普世價值，應不是脫口而出的儀式性語言，而是一種需要以實踐去證明的原則！」21結語－「高牆與雞蛋」的抉擇(一)一、2009年2月27日日本著名作家村上春樹(HarukiMurakami)於以色列耶路撤冷領受「耶路撤冷文學獎」演說，提出一句廣被傳誦的話:「一個雞蛋砸向一座高牆，我永遠站在雞蛋這邊。」(Betweenahighsolidwallandaneggthatbreaksagainstit,willalwaysstandonthesideoftheegg)22結語－「高牆與雞蛋」的抉擇(二)二、2014年11月7日於德國柏林，接受世界報(DieWelt)所頒發的文學獎(“Welt”-Literaturpreis)儀式中，他又說:「本來用於自我保護的高牆，有時會變成粗暴地將他人拒之門外的道具，最典型的例子便是柏林圍牆。人世之所以衝突不斷，就是因為一道又一道奠基於不寬容、貪婪與恐懼的高牆，讓世人四分五裂、漸行漸遠。」23結語－「高牆與雞蛋」的抉擇(三)三、對於捍衛或推動人權保障的人士而言，在重要的憲政時刻，應該大多會不猶豫的選擇成為推倒高牆的一分子，為追求人生而自由平等，以及人類永久和平的理想而奮鬥!四、明天就是世界人權日，願天佑人類!24報告完畢，敬請指教謝謝!25