黄华技术合同纠纷案再审代理词及判决书doc-重庆红刚律师

1再审申请书申请人：黄华，女，汉族，45岁，重庆市力扬医药开发有限公司董事长，住重庆市九龙坡区磨盘山支路11号附2号2-2被申请人：肖琴，女，39岁，汉族，上海翔益医药科技有限公司经理，住南岸区金山支路23号2单元被申请人：黄成安，男，42岁，汉族，上海翔益医药科技有限公司业务经理，住福建省福安市城北办冠杭街官埔183号申请人不服重庆市高级人民法院2006年1月16日作出的（2005）渝高民终字第156号民事判决，现依法申请再审。请求事项：1、撤销（2005）渝高民终字第156号民事判决。依法改判维持（2005）渝一中民初字第50号民事判决，驳回被申请人的诉讼请求。2、本案一审、二审及再审的诉讼费由被申请人承担。申诉事由：一、被申请人提供的2001年12月6日的“协议书”和2002年10月18日的“确认书”的真实性均难以确认，二审认定当事人双方存在委托开发合同关系并实际履行的证据不足。（一）被申请人提供的“协议书”真实性难以确认。1、被申请人提供的“协议书”本身在形式上存在诸多瑕疵。“协议书”在合同主体、标的、技术成果归属等重要内容共有五处的删除、增添、涂改，使该协议书的性质发生了根本变化，从而导致该“协议书”修改部分与未修改部分存在不同的证明效力。仅就未修改部分性质来看，二审做了正确认定，即“双方当事人于2001年12月6日签订的“协议书”就其性质而言，属于聘用合同，该合同依法成立并生效”。但对于涂改、添加，修改的部分，则处于真伪不明状态，应由被申请人进一步提供证据证明其改动是双方真实意思表示。2、被申请人的陈述不仅没有加强该“协议书”的证明效力，相反，还大大削弱了该份2证据的证明效力。（1）、被申请人的陈述漏洞百出。被申请人一直谎称2001年12月6日的合同，肖琴在场并在协议书上签名，但鉴定结论证实落款“肖琴”二字是黄成安书写，鉴定结论推翻了被申请人的陈述。（2）、被申请人肖琴陈述“协议书”文本来源错误。肖琴在（2003）渝一中民初字第171号发明权纠纷一案的庭审中向一审法院陈述，“协议书”文本是黄华从包里拿出来的，黄成安自称是带的自己所挂靠的公司的一份空白合同。黄华陈述没有改动过的“协议书”文本是黄成安准备的。二被申请人对“协议书”文本来源的陈述自相矛盾，黄华陈述与被申请人黄成安陈述互相印证。肖琴陈述“协议书”文本来源错误，很难相信参与“签订”合同的一方竟然同时对是否自己签名和协议书文本来源都陈述错误！3、申请人提供的证据、陈述及其行为，再次削弱“协议书”中被修改部分的证明效力。（1）、协议书上打印的甲方是“福州成润医药科技有限公司”，可以印证申请人的部分辩称，即申请人是与某医药公司签约的，协议书是被黄成安拿回去盖章的。在经济合同的签署过程中，双方住所不在同一城市时，由一方先行签章的行为是普遍存在的。（2）、申请人主动提出鉴定，希望对涂改、添加部分的笔迹形成时间和“黄华”签名处的时间进行鉴定，但都因为目前对碳素墨水鉴定条件的限制而没有达到目的。（3）、证人刘隆平提供的证言能够证实存在未改动的协议书。且在未改动的协议书上只有黄华的签名。（4）、证人韩志江的证言能够证明申请人和被申请人黄成安在2002年春节前后向其咨询的是仿制注射用还原型谷胱甘肽而非还原型谷胱甘肽含片。综上，对于“协议书”涂改、增加和修改的部分，被申请人未举证证明是合同双方的真实意思表示；“协议书”本身在形式上存在瑕疵；被申请人关于修改内容、协议书签名、“协议书”文本来源的陈述自相矛盾，或为鉴定结论否定，大大削弱该部分内容对案件事实的证明力；申请人的陈述、行为及其提供的证人证言、鉴定结论等证据，再一次削弱了该部分内容的证明效力。其反证具有较强的合理性，足以动摇被申请人书证真实的盖然性。3因此，黄华的抗辩应依法予以采信，书证“协议书”真实性难以确认。（二）、被申请人提供的“确认书”真实性难以确认。1、“确认书”本身上、下、左页边有裁切痕迹，面目全非，不是证据规则意义上的证据原件。二审法院认为：“确认书虽经裁切，但是在不完整的纸张上记载某种法律关系并不是证据瑕疵的当然理由”。很明显，该认定偷换概念。二审法院认定在记载某种法律关系之前该纸张已经是不完整的。但是，黄成安、肖琴陈述确认书的裁剪是在书写后裁剪的。因此，该证据已不是证据规则意义上的证据原件。被申请人的裁剪行为，大大削弱了该证据的证明效力。对于一份合同来讲，价款和违约责任是其基本条款，但令人费解的是，“协议书“并没有对合同基本条款——105万元的研发费用和违约金赔偿400万元进行约定，相反，对“GSH”这一双方当事人都清楚明了的术语，却做了不同于通常理解的特殊约定。肖琴、黄成安的用意着实令人费解。2、被申请人的陈述漏洞百出，削弱了该份证据的证明效力。（1）、被申请人对105万元研发经费的支付次数、地点等陈述前后不一致。首先，黄成安的代理人廖拥军在（2003）渝一中民初字第171号发明权纠纷一案庭前证据交换中向该院陈述，肖琴、黄成安向申请人大概支付了10多次研制经费；其次，肖琴在庭审中向一审法院陈述，肖琴、黄成安共分3次向申请人支付了110万元，其中2002年1月，肖琴、黄成安在重庆饭店向被告支付了65万元现金。最后，黄成安在庭审后向该院陈述，肖琴、黄成安共分3次向黄华支付了110万元现金等，其中2002年1月9日在重庆宾馆向申请人支付65万元。对数额如此巨大的65万元现金，被申请人竟然对支付地点做出不一致的陈述，被申请人陈述的真实性令人难以置信。（2）被申请人肖琴对“确认书”落款时间由谁签写的陈述与黄成安陈述自相矛盾，被鉴定结论否定。肖琴在（2003）渝一中民初字第171号发明权纠纷一案庭审中向一审法院4陈述，“确认书”下面“黄华”、落款时间都是黄华自己填写的（该案原审卷P128）。但鉴定结论、黄成安的陈述证明“确认书”仅“黄华”签名是黄华本人书写，落款时间等其他内容全部是黄成安书写。（3）被申请人肖琴关于105万元的用途系“申报费用”的陈述与所谓书证“确认书”记载的105万元系研制费用相矛盾。“确认书”记载的105万元系研制费用等，而被申请人肖琴在（2003）渝一中民初字第171号发明权纠纷一案庭审中向一审法院陈述，该105万元系“申报费用”（该案原审卷P136）。3、鉴定结论部分印证申请人的陈述。确认书纸张上、下、左页边有裁切痕迹，除黄华签名字迹外，其他文字均系黄成安书写的鉴定结论，可以部分印证申请人曾经在黄成安拿来的一份让其确认继续做技术顾问的确认书上只签了个名，内容与签名留有很大空隙的陈述。4、被申请人对110万元总条子的解释不合情理。黄成安在一审第一次庭审结束后向法院陈述，是黄华要求签一个总条子，并且要求把65万元的条子收回。既然是黄华要签一个总条子，为什么不签一个115万元的收条呢？既然是黄华要收回条子，为什么仅仅收回2002年1月9日发生的65万元的条子，不一起收回2个月前的5万元的工作报酬收条而单单留一张5万元的条子在被申请人手中？按被申请人的说法，黄华的行为动机难以有个合理解释。5、被申请人在2002年10月18日支付35万元现金有悖常理。黄成安和肖琴2003年4月2日交到一中院的民事诉状称：“…合同签定后，原告严格按照协议约定向乙方支付了技术专家工作报酬10万元及该项目的研制开发项目经费105万元，并为该药品的开发申报做了大量的工作。被告受聘后，共同开始了该新药的科研工作。在取得一定成果后，于2002年5月开始按照《新药审批办法》的相关规定向有关部门进行申报。……但是被告在该药申请报批时严重违反了《协议书》中‘GSH的技术成果归甲方所5有’的约定，并将该新药擅自申报到其自任股东、董事长的重庆市力扬医药开发有限公司。”既然“为该药品的开发申报做了大量的工作。”就应该有讨论工作的书信或做大量工作的证据，而原告一份证据都拿不出来，拿不出来就证明是假的！！既然参加了“开发申报”，就应该知道2002年1月就已经“擅自”以重庆市力扬医药开发有限公司的名义进行了申报，而不是所谓的甲方或甲方指定的单位，怎么还会按黄成安的陈述，在2002年10月18日确认书签字的当日，即2002年10月18日，他和肖琴支付了35万元给黄华。作为两个精明的商人，在明知自己投资研究的新药权利并不属于自己的时候，竟会再次支付巨款给黄华，实在是太不可思议了！这笔款为什么不按照委托研究的款项支付惯例，在黄华交付《药物临床研究批件》和有关药品的申报资料给他们以后再支付，以防止黄华不交付《药物临床研究批件》和有关药品的申报资料？综上，“确认书”本身上、下、左页边有裁切痕迹而变得面目全非，“确认书”不是证据规则意义上的证据原件；综合被申请人关于该确认书形成过程的陈述，其陈述又是漏洞百出，削弱了该份证据的证明效力；鉴定结论部分印证申请人的陈述；被申请人对110万元总条子的解释等不合情理。上述事实足以动摇被申请人书证真实的盖然性。因此，黄华的抗辩应依法予以采信，“确认书”的真实性难以确认。（三）、二审认定当事人双方存在委托开发合同关系并实际履行的证据不足。二审错误认定当事人双方存在委托开发合同关系并已经实际履行，该认定明显证据不足。一个投资“上百万元”，其试验研究、资金和人员调用及申报程序等工作十分繁琐复杂的技术创新项目。被申请人在2003年4月2日交到一中院的民事诉状也称:“……为该药品的开发申报做了大量的工作。”并“共同开始了该新药的科研工作”。就应该有讨论工作的人员和书信往来或做大量工作的证据，而原告一份证据都拿不出来，只有经恶意涂改和添加、甚至残缺不全、随意书写了几十个字且疑点种种的两份简单“证据”就可判定其已实际履行吗！？？被申请人提供的2001年12月6日的“协议书”和2002年10月18日的“确认书”的真实性均难以确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款的规定，因证据的证明力无法判断，导致争议事实难以认定的人民法院应当依据举证责6任分配的规则作出裁判。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利诉讼后果。被申请人因未进一步举示证据证明其主张，故被申请人要求申请人依据确认书向其支付赔偿金400万元的诉讼请求依法不能成立。二、二审适用法律错误，认定事实错误，证据不足，错误分配举证责任，有违司法公正。（一）、二审先入为主，错误适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的书证原件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力”的规定，错误确认被申请人所提交的经涂改、添加的“协议书”和“确认书”的证据效力。错误认定上诉人肖琴、黄成安提交有黄华签名的原始书证，意味着其已就权利发生的事实完成举证。被申请人提供的“协议书”存在多处涂改、增加、修改和“确认书”上、下、左页边被裁切而面目全非，本身不具备书证完整性要求，均非书证原件的形式瑕疵；被申请人关于两份证据的形成过程等陈述漏洞百出，削弱其证明力；申请人的陈述、行为及其提供的证人证言、鉴定结论等证据，再次削弱其证明力。上述几方面因素均足以动摇被申请人书证真实的盖然性。“协议书”和“确认书”真实性均难以确认。二审对此视而不见，简单的以黄华签名真实就片面确认“协议书”和“确认书”的真实性，进而错误确认其证明力。二审未依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断”规定对证据进行审核认定，而是仅以黄华签名真实就简单、片面认定“协议书”和“确认书”的真实性并确认其证明力。因此，二审系错误适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定。7“协议书”和“确认书”的真实性难以确认，证明力无法判断，导致被申请人待证事实真伪不明、争议事实难以认定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款的规定，因证据的证明力无法判断，导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。本案被申请人并