7建筑工程合同管理

项目7建筑工程合同管理知识目标：1.了解建筑工程合同的基本内容。2.了解建筑工程合同法律的基础知识。3.熟悉建筑工程招投标管理。4.掌握索赔的概念、程序和方法。技能目标：1.具备阅读建筑工程合同的能力。2.具备协助编制工程监理投标文件的能力。3.具有协助处理工程施工索赔事件的能力。课时建议：12课时目录»7.1建筑工程合同管理概述»7.2合同法律制度»7.3建筑工程招标投标管理»7.4建筑工程施工索赔7.1建筑工程合同管理概述主要内容：1.合同法律关系（主体、客体、内容）；2.合同担保（保证、抵押、质押、留置和定金）及工程保险；3.合同公证和鉴证法律制度。7.1.1合同法律关系合同法律关系指由合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系。合同法律关系包括合同法律关系主体、合同法律关系客体和合同法律关系内容3个要素。7.1.1合同法律关系1.合同法律关系主体合同法律关系主体是指参加合同关系法律关系，依法享有相应权利，承担相应义务的当事人。它包括自然人、法人和其他组织。2.合同法律关系客体合同法律关系客体是指法律关系主体的权利和义务所共同指向的对象。合同法律关系客体包括物、行为及智力成果。7.1.1合同法律关系3.合同法律关系内容合同法律关系的内容是合同约定和法律规定的权利和义务。合同法律关系的内容是合同的具体要求，决定了合同法律关系的性质，它是连接主体的纽带。（1）权利权利是指合同法律关系主体在法定范围内，按照合同的约定有权按照自己的意志做出某种行为，同时要求义务主体做出一定的行为或者不做出一定的行为，以实现自己的有关权利。当权利受到侵害时，有权得到法律保护。7.1.1合同法律关系3.合同法律关系内容（2）义务义务是指合同法律关系主体必须按法律规定或约定承担应付的责任。权利和义务是相对应的，相应主体应自觉履行相对应的义务；否则，义务人应承担相应的法律责任。7.1.2合同担保及工程保险合同担保指合同当事人依据法律规定或双方约定，由债务人或第三人向债权人提供的以确保债权实现和债务履行为目的的措施。合同担保形式包括保证、抵押、质押、留置和定金。1.保证保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。7.1.2合同担保及工程保险2.抵押抵押是指债务人或者第三人不转移抵押财产的占有，将抵押财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法的规定以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。3.质押质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。当债务人不履行债务时，债权人依法有权就该动产或权利优先得到清偿。7.1.2合同担保及工程保险4.留置留置是指在保管合同、运输合同、加工承揽合同中，债权人依照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照担保法规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。留置是一种比较强烈的担保方式，必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权。7.1.2合同担保及工程保险5.定金定金是指合同当事人一方为了担保合同的履行，预先支付另一方一定数额的金钱的行为。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行合同约定的债务的，无权要回定金；收到定金的一方不履行合同约定的债务的，应当双倍返还定金。上述5种担保方式中，留置是法定担保方式，即债权人依照法律规定行使留置权，无须当事人之间约定。其他4种担保方式需由当事人之间约定，是协议的担保方式。7.1.2合同担保及工程保险6.工程保险工程保险可分为建筑工程一切险（及第三者责任险）和安装工程一切险（及第三者责任险），凡属于住宅、厂房、商场、市政工程项目等工业建筑、民用建筑的土木建筑工程项目，均属于建筑工程保险范围。机器设备安装、企业技术改造、设备更新等安装工程项目均属于安装工程保险范围。工程保险承保范围有：主体工程保险、场地清理费保险、附加工程及临时工程保险、施工机具施工车辆保险、其他工程险及附加险、工程第三者责任保险、施工人员意外伤害责任保险（或称雇主责任险）。7.1.2合同担保及工程保险6.工程保险建筑工程（安装工程）一切险属于工程保险的一种。承保建筑工程项目在建造过程中，因自然灾害或意外事故而引起的一切损失（不包括保险条款中规定的除外责任）（1）洪水、暴风雨等自然灾害；（2）火灾、爆炸、飞行物体坠落等意外事故；（3）清理受灾现场的费用。此外，还有第三者责任保险。凡因上述原因造成的依法应由被保险人员负责的工地上及邻近地区的工程项目物质损失、第三者人身伤亡、疾病或财产损失以及诉讼费等。第三者责任险是指工程范围以外，与工程相关或由于工程的影响造成的保险。工程险的全称是建筑（安装）工程一切险及第三者责任保险。7.1.3合同公证和鉴证法律制度1.合同公证的概念和原则合同公证，是指国家公证机关根据当事人双方的申请，依法对合同的真实性与合法性进行审查并予以确认的法律制度。合同公证一般实行自愿原则。在建设工程领域，除了证明合同本身的合法性与真实性外，有时还可通过公证进行证据保全，为日后纠纷的解决留下证据。7.1.3合同公证和鉴证法律制度2.合同鉴证合同鉴证是指合同管理机关根据当事人双方的申请对其所签订的合同进行审查，证明其真实性和合法性，并督促当事人认真履行的法律制度。我国的合同鉴证也实行自愿原则。7.1.3合同公证和鉴证法律制度3.合同公证与鉴证的相同点与区别（1）相同点1）原则相同：自愿原则。2）内容和范围相同。3）目的相同：为了证明合同的真实性与合法性。7.1.3合同公证和鉴证法律制度3.合同公证与鉴证的相同点与区别（2）区别1）合同鉴证是工商机关实施的行政管理行为。2）合同公证是公证处实施的司法行政行为。3）效力不同。经过公证的合同，其法律效力高于经过鉴证的合同。经过公证的合同，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。而经过鉴证的合同则没有这样的效力，在诉讼中仍须对合同进行质证。4）法律效力的适用范围不同。公证作为司法行政行为，按照国际惯例，在我国域内和域外都有法律效力；而鉴证作为行政管理行为，其效力只能限于我国国内。7.2合同法律制度主要内容：一、合同的概念（法律特征、订立原则、分类）二、合同的订立与效力（要约、承诺、合同成立的时间与地点）三、合同的履行与终止（履行规则、履行抗辩权、代位权、撤销权、合同解除）四、违约责任（继续履行、补救措施、损害赔偿、免责事由）7.2.1合同的概念1.合同的法律特征《中华人民共和国合同法》中所指的合同，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。2.合同的订立原则合同的订立应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用、合法原则等。3.合同的分类有名合同与无名合同；单务合同与双务合同；诺成合同与实践合同；要式合同与不要式合同；有偿合同与无偿合同；主合同与从合同。7.2.2合同的订立与效力1.要约要约是指希望和他人订立合同的意思表示。根据《中华人民共和国合同法》的规定，要约应当符合下列规定：第一，内容具体确定；第二，表明经受约人承诺，要约人即受该意思表示约束。（1）要约与要约邀请的区别要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，不属于订立合同的行为。（2）要约到达受要约人时生效采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。7.2.2合同的订立与效力1.要约（3）撤回、撤销和失效1）撤回要约。要约在发出后、生效前，要约人可以撤回要约。2）撤销要约。要约在生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约，但法律规定的以下3种情形不得撤销：a.要约人确定了承诺期限的。b.以其他形式明示要约不可撤销。c.受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。7.2.2合同的订立与效力1.要约（3）撤回、撤销和失效3）要约失效的情形。a.拒绝要约的通知到达要约人。b.要约人依法撤销要约。c.承诺期限届满，受要约人未做出承诺。d.受要约人对要约的内容做出实质性变更。7.2.2合同的订立与效力2.承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当由受要约人向要约人做出，并在要约确定的期限内到达要约人。（1）承诺期限。（2）承诺的生效时间。（3）承诺的撤回。（4）承诺的延迟与迟到。（5）承诺的内容。7.2.2合同的订立与效力3.合同成立的时间与地点（1）合同成立的时间1）在一般情况下，承诺生效时合同成立。2）采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。（2）合同成立的地点承诺生效的地点为合同成立的地点。7.2.3合同的履行与终止1.合同的履行规则（1）约定不明时合同内容的确定规则（2）向第三人履行和由第三人履行（3）中止履行、提前履行与部分履行2.双务合同的履行抗辩权合同的履行抗辩权包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。7.2.3合同的履行与终止3.代位权代位权，是指债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债务，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权的权利。4.撤销权撤销权，是指债权人对债务人减少财产以致危害债权的行为，请求人民法院予以撤销的权利。7.2.3合同的履行与终止5.合同解除根据《中华人民共和国合同法》规定，引起合同终止的法律事实，主要有：（1）债务已经按照约定履行。（2）合同解除。（3）债务相互抵消。（4）债务人依法将标的物提存。（5）债权人免除债务。（6）债权债务同归于一人，即混同。7.2.4违约责任1.继续履行注意继续履行的除外情形。当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（1）法律上或者事实上不能履行。（2）债务的标的不适合强制履行或者履行费用过高。（3）债权人在合理期限内未要求履行。2.补救措施履行质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。受损害方可以根据标的的性质以及损失的大小，合理选择要求对方采取修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等补救措施。7.2.4违约责任3.损害赔偿（1）赔偿损失1）损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。2）经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，应依照《消费者权益保护法》的规定，按照购买商品的价款或者接受服务的费用承担双倍赔偿责任。7.2.4违约责任3.损害赔偿（2）支付违约金1）违约金的具体数额视造成损失的大小而定。即约定的违约金低于损失的，当事人可以要求增加；约定的违约金过分高于损失的，可以要求适当减少。2）根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”。（3）定金当事人在合同中既约定违约金，又约定定金的，当事人可以选择适用违约金或定金条款，不可同时并用。7.2.4违约责任4.免责事由（1）因不可抗力不履行合同可以免责《中华人民共和国合同法》规定，不可抗力“是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。（2）情势变更在合同成立以后，如果客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。7.3建筑工程招标投标管理主要内容：1.招标投标法律制度概述（招标投标、总则、招标方式）；2.勘察设计招标投标管理（招标、文件组成、投标、开标、评标、订立合同）；