FIDIC合同条件在国际承包工程中的应2

FIDIC合同条件在国际承包工程中的应用(3)自1986年起我开始在海外的世界银行贷款项目中接触并使用FIDIC合同条件(以下称FIDIC)，一直至今。可以说，在国际承包工程第一线的具体运作中，尝到过不少酸、甜、苦、辣，这里实际上是向大家谈谈自己的一些肤浅体会。我不是搞学术研究的，因此不准备谈理论性的东西，只是结合实际情况，讲讲如何在项目上应用FIDIC，希望能与大家探讨。必须承认，FIDIC的条款讲起来十分枯燥无味，有时甚至可能感到很深奥。如果初次接触，更会觉得无从下手。即便我在海外项目的对外交往中曾经天天使用过FIDIC，但有时拿起来专读它的条款，如果不联系实际情况和出现的具体问题，也常觉得没有太大意思。现在世界上使用范围较广的除FIDIC外，还有ICE合同条件（以下称ICE）。实际上，FIDIC是从ICE演变来的，香港主要是用ICE的变形。要想在国际上搞承包工程，包括在国内搞世界银行、亚洲开发银行等外资贷款项目，这两种合同条件都必须了解。值得一提的是FIDIC是较厚的一本书，不可能全部背下来，但如果要想运用自如，就应该尽量把其中的关键性条款记下来。我并非主张对每个字都死记硬背，不过有关的主要概念、条款相互间的关系，怎样实际应用等，心理必须十分明白，因为在项目实施的过程中，几乎每天都要用到。先谈谈FIDIC的大致情况。FIDIC是国际咨询工程师协会，有人称FIDIC是国际承包工程的圣经。可以说，FIDIC是集工业发达国家土木建筑业上百年的经验，把工程技术、法律、经济和管理等有机结合起来的一个合同条件。FIDIC的总部设在瑞士洛桑。如果大家想索取FIDIC的有关资料，可向以下地址联系：FIDICSecretariatSwitzerlandP.O.BOX86Telex:454698FIDICHCH1000LausanneFax:[phone]ChaillyTel:[phone]国际承包工程行业涉及到的FIDIC，主要是土木工程方面的，封皮是红色的，海外通常称作红皮FIDIC。还有黄色封皮的，是机电工程方面的，常称黄皮FIDIC；再有就是白色封皮的，是设计咨询方面的，也叫白皮FIDIC。搞承包项目一般用到的都是红色封皮的FIDIC，是土建工程的；但是搞机电设备供货，使用信用证付款方式的，一般用的都是黄皮FIDIC，交钥匙项目通常不采用红皮FIDIC，而是参考黄皮FIDIC做些变通。例如我在海外参与过的一个亚洲开发银行货款的输电线项目，用的就是黄皮FIDIC，因为这个项目供货成分大，若土建部分比重大，就要用红皮的了。红皮FIDIC的特点是土建部门为单价合同，通过验工计价的方式来支付工程款。而黄皮FIDIC的付款方式大部分是用信用证方式，黄皮FIDIC的预付款比例较大。按国际惯例，红皮FIDIC条款规定，预付款的最大极限为15%，一般都在15%以下。而黄皮FIDIC规定，材料到货验收后，承包商可以拿到80%左右的货款。我下面所谈的都是红皮FIDIC。这里我附带想特别提一下：使用FIDIC，最好要懂得英文。FIDIC语言都是英文的，这在FIDIC第5．1款中很明确。不会英文就很难通过翻译去搞这项工作，有很多东西同样一个词，英文和中文翻来翻去意思就变了，另外对于许多专业词汇，靠字典是得不到真谛的，甚至偏离可能会很大。所以，要想用好FIDIC，最理想的人是学技术的又懂英文，同时也应懂一些法律知识，因为FIDIC本身就是一本施工法。FIDIC里面涉及到许多英文的法律用语，相当讲究用词的正确与严谨，来不得半点含糊，这些只有在实际运用中注意掌握。FIDIC有两个版本，一个是1977年的第三版，一个是1988年的第四版。到目前为止，除学习、讨论、研究领域用的是1988年版外，在海外承包工程中真正实际用的仍是1977年版的，我还没有见过在具体项目上用1988年版的。但现在国内很多人写书时是使用1988年版，估计这些人是搞学术研究的，不是真正在第一线具体工作的，可能是在按常理推断新版的东西应该比旧版要好。1988年版和1977年版的差别主要在仲裁上，还有些文字和条款顺序上的修改。另外，1988年版将索赔条款列得更详细，专门列出53款，把索赔过程写得一清二楚。如果你没做过索赔工作，只要懂英文，就可以照着这个程序去索赔，它告诉你几天之内必须要做什么，几天这内你又该去做什么，对初入这个领域的人来说，1988年版还是有帮助的。而1977年版里只是在第52款的第5分项谈到索赔，并且是很短的一段，还是作为变更令的一部分内容列出来的。自1988年FIDIC第四版发行至今时间也不算短了，但我所见到的项目招标文件里没有一份是用1988年版的，为什么呢？其中一个主要原因就是仲裁条件不一样：1988年版的仲裁条款强调友好解决，而1977年版则强调仲裁要很明确的时间概念。如果项目在实施过程中发生争端，这对承包商就相当有利。尽管1988年版的第67款在谈仲裁时是出于很好的理念和期望，但真正操作起来可能离开现实有一段距离。1977年版很简单，你给咨询工程师了出仲裁通知书，90天内他必须给出一个仲裁判断，这叫准仲裁。如果你对此不满，马上就可以提出打国际仲裁。而1988年版，是双方中任何一方在发出准仲裁通知书之后84天，尽管对咨询工程师的书面决定不满意，也不能直接打国际仲裁，而是承包商还必须再给业主发函，表示希望通过友好协商解决问题，并且要至少再等56天。如果真的到了打仲裁的时候，一定是大家已商谈了很长时间，矛盾激化到无法通过友好协商解决问题的程度了。作为承包商如果还要等140天或更长的时间才能解决问题，而这140天对承包商来说已经是很大的风险了，会造成不小的经济负担。按照FIDIC的第67款规定，仲裁期间承包商也不能停工，如果停工视为你违约，就要按第63款进行处理，这对承包商是很不利的。因此，我认为1977年版对承包商更实际些。另一个原因，我想就是负责编制标书的咨询工作师受到惯力的作用，他已经习惯和熟悉了1977年版的条款，编写文件时就自然用1977年版，因此到现在为止，所有咨询工程师发出的合同都是用1977年版。可以说，这在客观上对承包商并不是一件坏事。FIDIC的最大特点是：程序公开、公平竞争、机会均等，这是它的合理部分，对任何人都没有偏见，至少出发点是这样。从理论上讲，FIDIC对承包商、对业主、对咨询工程师都是平等的，谁也不能凌驾于谁之上。因此，作为承包商应尽量选用FIDIC，这样才能更好地保护自己的经济利益及合法权利。但是，FIDIC又坚持要形成买方市场，主张在买（业主）卖（承包商）双方的交往中，利用经济的约束手段，维系对买方的有利条件。因此，从某种意义上说，也就没有绝对的平等而言。通过实际工作，我们当承包商的都有一个共同的看法；上帝是业主，老二是咨询工程师，老三是承包商，没办法才打工当承包商。相信当过承包商的对此都深有体会，你赚那点钱很艰难。如果承包商干了活业主不及时付款，拖欠上几个月，利息又全赔回去了。FIDIC的鼻祖是ICE，主是说，先有ICE，后有FIDIC，ICE是英国土木工程师协会InstitutionofCivilEngineers的英文缩写。但值得特别一提的是，ICE与FIDIC有着本质上的区别，ICE是亲业主的，它侧重于维护甲方业主的利益；FIDIC是亲承包商，它维护乙方承包商的利益更多。我们在香港经常遇到这样的情况，如果当承包商，你会尽量向业主推荐FIDIC；如果当业主或向外分包，你就一定要用ICE。我经手有个一亿多港元的项目，就是用FIDIC与业主签订下了工程合约的。香港的分包制度较普遍和成熟，我们项目分判出去时，分包合同则完全使用ICE。作为承包商，要善于维护自己的利益，对业主我们争取到了使用FIDIC，而对分包商我们却采用ICE。英联邦的法律属英国普通法体系，目前这些国家和地区的承包工程都是采用ICE，或在此基础上做些变通。谈到普通法体系，我想再补充讲些使用FIDIC或ICE时必备的法律常识。FIDIC和ICE都属于普通法（CommonLaw）体系，是判例法，属由安全汇成的不成文法，英国现行的普通法。而中国法律属于大陆法（ContinentalLaw）体系，是成文法，就是说凡事都要有明确的书面规定和条文，下分为民法、刑法和商法等。普通法是遵循先例为准的原则，有些类似我们讲的前车之鉴，简单地说，就是强调前边的安全，有了它那行后边的案子就照着判。其商法极为发达。例如抵押贷款，若借款人到时还不钱，过去有过用抵押物作偿还。但由此可能导致不公，这就引出衡平法（RulesofEquity）。例如借示人用一栋50万元的房子作为抵押物，向银行借款20万元，为期一年。借钱当初是胸有成竹到时可以还钱的，因而也没有过多考虑房子的市值问题，然而一年后发生意外，确实无力偿还银行贷款，银行这时就把房子没收了。但借款人觉得自己吃了亏，认为这样用整栋房子去抵账欠公平，因为即便支付3万元的年息，银行还应再退回他至少27万元才算合理，并因此付诸法律行动。判决是把房子拍卖，卖得40万元现金。这就形成了衡平法，而且该案件就法定地成为下次普通法判案的先例依据。FIDIC和ICE因为同属普通法体系，所以过去发生的案例对考虑问题相当重要，可以说这些案例本身的集合就是法律，尤其是当发生争执或仲裁时，只要有一个类似的例子在前边，那么你胜诉的把握就较大，否则会很难说，承包商对此要有充分的认识。我们所讲的FIDIC，都是在谈签约合同中的一般条款，或叫做通用规则，并不是合同的全部。合同内容应包括合约、中标通知书、投标须知、标书、一般条款、特殊条款、技术规范、图纸、BQ单及各种附件等，这在FIDIC特殊条款的第5．2款里有明确说明。任何一个实际项目，都不会全文原封不动照搬FIDIC，通常是根据具体情况，修改补充相关条款，这些都体现在合同的特殊条款里。如果你熟悉FIDIC，实际工作中就不用去看一般条款，因为都是固定的，标书里是红皮FIDIC的复印件；要看合同内容，就是看合同的特殊条款。特殊条款的条款号与一般条款的条款号有对应关系，是有关一般条款的修订补充和对本项目的特殊规定，具体条件都在特殊条款中。比如说，在投标过程中你想知道，这个项目的计价是用美元还是当地货币，兑换率、物价上涨因素、付款期限都是怎样规定的，这些东西去查红皮FIDIC的条款没有用，因为它只是一个原则，具体操作时，都要看特殊条款。再有仲裁是在巴黎、斯德哥尔摩、还是项目所在国？也都统统在特殊条款中写明。FIDIC的标准版本里，把一般条款称为第一部分（PartI），把特殊条款称为第二部分（Part），两个部分合起来就构成了合同条件。还有一个问题就是要充分认识到合同的严肃性。合同是对双方的法律制约，宁愿不签，也别胡签；一旦签了，必须认真执行，就是赔死你也得干。中国现在是国际仲裁强迫执行委员会的会员国之一，如果签约后你又不干了，业主首先会没收履约保函以及攥在手中的各类银行保函，拒付FIDIC第60款项下的所有应付款，并可以提交仲裁，要求承包商赔偿由此引发的的全部经济损失，仲裁之后中国政府要强迫你执行，因为你是成员国的承包商。听说有和公司签了合同之后又没实际能力干好项目，管理混乱，弄得一塌糊涂，死不了，活不成。因此，签合同要特别慎重，好的合同可签，不好的合同千万不能签。宁愿养精蓄锐等待机会，也不去签一个不好的项目，弄得精疲力尽，到头来还是个赔钱的买卖，与其这样还不如存钱吃利息，对此我们是有教训的。顺便谈一下咨询工程师的地位和作用。FIDIC实际上是想建立一个以咨询工程师为中心的专家管理体系。从理论上讲，咨询工程师是一个中间人，又是一个设计者，又是一个施工监理，又是一个准仲裁员，更是业主的代理人（但与业主不能任何依附或从属关系）。咨询工程师是独立于业主和承包商以外的第三方，他在两者之间起着过滤器和筛子的作用，也有人比喻他与业主和承包商的关系有些类似婚姻关系，即签订合同后，大家都要遵守咨询工程师做出的指示，就算这些指示有问题，只要还能承受、同有走到婚姻破裂的程度，就要听从并且执行。当然，如果实在忍受不了，闹到离