XXXX版《建设工程施工合同(示范文本)》设定的新制度

2013版《建设工程施工合同（示范文本）》设定的新制度对建设单位加强合同管理、防范法律风险提出的新要求2013版《建设工程施工合同示范文本使用指南》主审中国房地产业协会常务理事兼法律专业委员会副主任中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会主任上海市建纬律师事务所朱树英2013年7月1日，住建部和国家工商总局将正式施行2013版《建设工程施工合同（示范文本）》。1999版《建设工程施工合同（示范文本）》，已经严重不适应市场的需要和国家法律、法规的变化，尤其是《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释，见附件一）施行以来，司法解释所确定的关于建设工程施工合同纠纷处理的原则，与原施工合同的不适应市场需求以及施工企业合同管理落后的矛盾更加突出。从2009年开始，经过先后4年多的努力，由住建部和国家工商管理总局组建的施工合同示范文本修订课题组，已先后完成施工合同示范文本征求意见稿的起草、网上征集修改意见、反复修改完成送审稿、报批稿以及专家论证工作，2013版施工合同于2013年4月顺利通过住建部领导最后的审批，5月29日已组织全国宣贯。目录一、2013版施工合同的法律地位及其设定八项新的合同管理制度。二、建设单位在表面市场地位主动前提下面临的各种工程合同风险及应对。三、准确贯彻执行2013版施工合同以及新的合同管理制度对建设单位提高合同管理水平提出的新要求。一、2013版施工合同的法律地位及其设定八项新的合同管理制度（一）应高度重视我国2008年来形成的建设工程施工合同管理双轨制1、按国务院的“三定”方针，凡政府投资和国有资金投资为主的基础设施建设归口国家发改委牵头管理，非政府投资的房建项目归口住建部牵头管理，据此，国家已建立建设工程项目和工程合同的双轨制管理。2、接轨国际惯例，按施工总承包和工程总承包的不同承包模式，主管部门已按“两两对应”方式颁发四个示范文本。（1）国家工商局、住建部先后施行两个市场投资的示范文本。1999年12月，国家工商管理总局和建设部施行《建设工程施工合同（示范文本）》，该文本共47条177款，已沿用至今。现已为2013版施工合同所取代，新版施工合同共20条116款。2011年11月27日，国家工商局、住建部就主管的房建项目发布《工程总承包合同（2011版示范文本）》，该文本共20条108款。（2）发改委等九部委先后施行两个政府投资的示范文本。2007年11月，国家发改委等九部委联合颁发用于政府投资的基础设施项目的施工总承包《通用合同条款》，共24条131款。2012年1月9日，国家发改委等九部委联合发布基础设施项目的设计、采购、施工总承包《通用合同条款》，共24条139款。（二）2013版施工合同的主要内容2013版示范合同协议书通用条款的主要内容：第一部分合同协议书一、工程概况二、合同工期三、质量标准四、签约合同价与合同价格形式五、项目经理六、合同文件构成七、承诺八、词语含义九、签订时间十、签订地点十一、补充协议十二、合同生效十三、合同份数第1条：一般规定◎1.1词语定义与解释◎1.2语言文字◎1.3法律◎1.4标准和规范◎1.5合同文件的优先顺序◎1.6图纸和承包人文件◎1.7联络◎1.8严禁贿赂◎1.9化石、文物◎1.10交通运输◎1.11知识产权◎1.12保密◎1.13工程量清单错误的修正第二部分通用合同条款第2条：发包人◎2.1许可或批准◎2.2发包人代表◎2.3发包人人员◎2.4施工现场、施工条件和基础资料的提供◎2.5资金来源证明及支付担保◎2.6支付合同价款◎2.7组织竣工验收◎2.8现场统一管理协议第3条：承包人◎3.1承包人的一般义务◎3.2项目经理◎3.3承包人人员◎3.4承包人现场查勘◎3.5分包◎3.6工程照管与成品、半成品保护◎3.7履约担保◎3.8联合体第4条：监理人◎4.1监理人的一般规定◎4.2监理人员◎4.3监理人的指示◎4.4协商和确定第5条：工程质量◎5.1质量要求◎5.2质量保证措施◎5.3隐蔽工程检查◎5.4不合格工程的处理◎5.5质量争议检测第6条：安全文明施工和环境保护◎6.1安全文明施工◎6.2职业健康◎6.3环境保护第7条：工期和进度◎7.1施工组织设计◎7.2施工进度计划◎7.3开工◎7.4测量放线◎7.5工期延误◎7.6不利物质条件◎7.7异常恶劣的气候条件◎7.8暂停施工◎7.9提前竣工第8条：材料和设备◎8.1发包人供应材料与工程设备◎8.2承包人采购材料与工程设备◎8.3材料与工程设备的接收与拒收◎8.4材料与工程设备的保管与使用◎8.5禁止使用不合格的材料和工程设备◎8.6样品◎8.7材料与工程设备的替代◎8.8施工设备和临时设施◎8.9材料与设备专用要求第9条：试验和检验◎9.1试验设备与试验人员◎9.2取样◎9.3试验和检验◎9.4现场工艺试验第10条：变更与调整◎10.1变更的范围◎10.2变更权◎10.3变更程序◎10.4变更估价◎10.5承包人的合理化建议◎10.6变更引起的工期调整◎10.7暂估价◎10.8暂列金额◎10.9计日工第11条：价格调整◎11.1市场价格波动引起的调整◎11.2法律变化引起的调整第12条：合同价格、计量与支付◎12.1合同价格形式◎12.2预付款◎12.3计量◎12.4工程进度款支付◎12.5支付账户第13条：验收和工程试车◎13.1分部分项工程验收◎13.2竣工验收◎13.3工程试车◎13.4提前交付单位工程的验收◎13.5施工期运行◎13.6竣工清场14.竣工结算◎14.1竣工结算申请◎14.2竣工结算审核◎14.3甩项竣工协议◎14.4最终结清第15条：缺陷责任期与保修◎15.1工程保修的原则◎15.2缺陷责任期◎15.3质量保证金◎15.4保修第17条：不可抗力◎16.1发包人违约◎16.2承包人违约◎16.3第三人造成的违约第16条：违约◎17.1不可抗力的确认◎17.2不可抗力的通知◎17.3不可抗力后果的承担◎17.4因不可抗力解除合同第18条：保险◎18.1工程保险◎18.2工伤保险◎18.3其他保险◎18.4持续保险◎18.5保险凭证◎18.6未按约定投保的补救◎18.7通知义务第19条：索赔◎19.1承包人的索赔◎19.2对承包人索赔的处理◎19.3发包人的索赔◎19.4对发包人索赔的处理◎19.5提出索赔的期限第20条：争议解决◎20.1和解◎20.2调解◎20.3争议评审◎20.4仲裁或诉讼◎20.5争议解决条款效力（三）2013版施工合同根据市场的需求，借鉴国际菲迪克合同（FIDIC）创设的八项合同管理新制度。1、通用条款第2.5、3.7款确定承发包双方的双方互为担保制度；2、通用条款第11.1款确定价格市场波动的情势变更调价制度；3、通用条款第14.4确定逾期付款的违约双倍赔偿制度；4、通用条款第13.2和15.2款规定两项物权证书移交制度；5、通用条款第15.2款规定保修金返还的缺陷责任定期制度；6、通用条款18条确定风险防范的工程系列保险制度；7、通用条款第19.1和19.3款规定的索赔过期作废制度；8、通用条款第20.3款规定前置程序的争议过程评审制度。独创二、建设单位在表面市场地位主动前提下面临各种工程合同风险1、因不了解投标人的投标策略引起的风险1、不了解也不研究承包人的投标策略。2、放松在投标文件中必须的明确提示。3、对合同履约过程中的相关问题未要求承包人在投标时作实质性响应。履约过程中出现争议时因约定不明、约而不定而陷入被动。（一）建设单位要认真分析研究表面市场地位主动的市场风险2、因不了解施工合约管理的主要环节引起的风险标的特殊派生连贯互为对价•履约周期长•涉及内容多条款复杂•环节众多•会派生出监理、建筑材料、设备采购、专业分包等合同•承包人应确保工期、质量•发包人应依约支付价款（1）建设工程合同的基本特点谈判人员•合同的真实性、可行性审查人员•合同的严密性、合法性批准人员•合同的决策性、风险性（2）关于合同签约管理的主要环节强化合同履约交底让管理人员胸中有数强化合同资料专管使证据管理落到实处强化履约过程检查在实施过程预防疏漏（3）关于合同履约管理的主要环节3、因不适应承包人加强签证、索赔引起的风险未制订对承包人在合同履行过程中的签证索赔管理办法和应对措施工程投标和结算采取“低中标、勤签证、高结算”方针策略承包人发包人4、因承包人的非法、转包违法分包引起的风险对承包人的工程转包和违法分包的严重性认识不够对承包人以劳务分包为名的工程分包更不知所措不少开发企业缺乏相应的监督管理措施，或完全失控放弃管理，以至工程出现因此引起的各种问题还不知原因所在。5、因不重视工程质量验收及其管理引起的风险工程质量问题未在隐蔽工程验收和验收时及时发现、及时解决对隐蔽工程验收、工程竣工验收不重视合同约定不明确在工程竣工验收阶段，缺乏相应约定和应对对策6、因缺乏证据意识和履约抗辩权意识引起的风险开发企业在工程合同履行实践中依法行使履约抗辩权并取得成功的实际案例：湖北省武汉市不少开发企业缺乏证据意识和风险防范意识，不学习、研究法律规定的履约抗辩权以及在工程施工合同履行过程中的具体运用。（二）建设单位化解承包人“低中标、勤签证、高结算”九字方针的对策最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）第16条第2款：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”第19条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”北京西长安街上的新建中国人民银行办公大楼招投标合同固定总价：17亿元工程竣工结算增加为21亿元设计变更会导致固定价格的被否定1、1999版建设工程施工合同通用条款对变更签证的相关规定承发包双方的建设工程合同的实质性内容是工程的质量和工期、造价我国《合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括勘察、设计、施工合同”发包人支付价款的前提和对价，是承包人进行的工程建设必须确保工程质量和工期司法实践中，当发包人对于承包人的工期延迟提出索赔时，承包人往往会以发包人的变更为由提出工期顺利要求，而发包人的变更依约确实会使承包人的工期得以顺延。于是，合同工期是否应予顺延成为许多案件承发包双方争议的焦点。第13条“工期延误”的13.1款：“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况”。第13.2款：“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期”。第11条“开工及延期开工”的11.2款：“因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期”。1999版建设工程施工合同通用条款（下称通用条款）：对于发包人的设计变更：第29条“工程设计变更”的29.1款：施工中发包人需对原工程设计变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；（2）增减合同中约定的工程量；（3）改变有关工程的施工时间和顺序；（4）其他有关工程变更需要的附加工作。