民诉第二讲民事诉讼法的基本原则和

华东政法大学民诉法教研室12020/2/17第二讲民事诉讼法的基本原则基本制度教学目的和要求本讲内容目次原则的概念及其识别、判断标准实定法上的基本原则体系外国的立法主义辩论原则、处分原则对教科书相关内容的串讲华东政法大学民诉法教研室22020/2/17第1节何谓基本原则一、法律规范和法律原则（Principle）（一）释义：“原”乃“源”的古字，有根本、推求、起初之意，“则”为规则之意，原则意为规则之源或根本规则。（二）法律原则：可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则，是构成一个法律体系的立足点或基干的根本规则。（三）原则可相对分为基本原则（体现法的精神与价值）与具体原则（基本原则的具体化）华东政法大学民诉法教研室32020/2/17二、何谓民事诉讼法的基本原则（一）民事诉讼法的基本原则，是指贯穿于整个民事诉讼法和民事诉讼整个过程的根本性和指导性的准则。——通说（二）识别、判断基本原则的标准（通说）1.规范整个民事诉讼程序，高度概括法院与当事人之间关系。2.效力贯彻民事诉讼程序始终，内容带有根本性。（三）作用：指导和补充2020/2/17华东政法大学民诉法教研室4第2节我国民事诉讼法规定的基本原则体系一、立法上的基本原则《民事诉讼法》第一章为“任务、适用范围和基本原则”，规定的基本原则体系如下：1.民事案件审判权由法院统一行使原则；2.法院对民事案件独立进行审判原则（第6条）3.以事实为根据，以法律为准绳原则（第7条）4.使用本民族语言、文字进行诉讼原则（第11条）；5.民族自治地方制定变通或者补充规定原则（第17条）6.检察监督原则（第14条）7.诉讼权利同等原则；8.对等原则（第5条）9.当事人诉讼权利平等原则（第8条）10.自愿、合法调解原则（第9条）11.辩论原则（第12条）；12.处分原则（第13条）13.支持起诉原则（第15条）；14.人民调解原则（第16条）15.合议原则；16.回避原则；17.审判公开原则；18.两审终审原则（第10条）华东政法大学民诉法教研室52020/2/17二、有意义的分类：共有、特有三、对立法的评价庞杂，与基本原则抽象、概括的特性格格不入，已丧失了在民事诉讼法中规定基本原则的意义。多数不应是基本原则华东政法大学民诉法教研室62020/2/17第3节市场经济条件下民事诉讼程序的立法主义说明：立法主义是对西方市场经济国家民事诉讼程序立法指导原则的概称，它与民事诉讼法的基本原则较为类似。有十一组范畴，后十组为对立概念。一、处分权主义民事诉讼的发动，当事人在什么范围内请求法院行使审判权，这个范围要不要在诉讼进行中予以变动，以及当事人是否坚持诉讼等等，这些包含实体权利内容的诉讼权利，应当完全地交给当事人自己行使，法院不加干预。内容：1）当事人享有要求审判、特定并限定审判对象的权能；2）当事人享有可以按照自己意思不经判决终结诉讼的权能。作为终结程序的方法包括撤诉、放弃诉讼请求、认诺请求以及诉讼上的和解。华东政法大学民诉法教研室72020/2/17二、当事人进行主义和职权进行主义标准：程序的启动、终结以及程序进行主要由谁（当事人还是法院）决定。立法例变迁：极端职权-彻底不干预-加强职权采用情况：混合制。尤其是在程序进行方面强化职权进行主义，为一般趋势。2020/2/17华东政法大学民诉法教研室8三、辩论主义（提出主义）和职权探知主义标准：将判断请求妥当与否所需的事实及证据的收集、提出权能及责任赋予何人。辩论主义的内容：（1）法院不得将当事人没有主张的案件事实，作为判决的基础。（2）法院对当事人之间无争议的事实（即自认事实），不必调查其真伪，应直接作为判决的基础。（3）法院对当事人之间争议事实的认定，原则上限于当事人所提出的证据。例：自认借款成判决“铁证”辩论主义的根据：在纠纷解决内容上尊重当事人意思的要求、发现真实的合目的性考虑。采用情况：财产诉讼领域适用辩论主义，人事诉讼、公益诉讼领域多适用职权探知主义。2020/2/17华东政法大学民诉法教研室9小结：诉讼审理中法院和当事人作用的分担任务主体法院当事人推进程序主导（职权进行原则）诉讼指挥权/（程序管理权）辅助/（当事人进行原则）申请权责问权限定审判对象、解明案件内容、提供判断资料辅助/（职权探知原则）阐明权主导（处分权原则、辩论原则）将是否要求审判或要求对何进行审判的判断委诸于当事人。将判断请求妥当与否所需的事实及证据的收集、提出权能及责任（主张责任、自认、证据的申请）赋予当事人。华东政法大学民诉法教研室102020/2/17四、公开主义和不公开主义标准：以审理及裁判活动是否对公众、当事人公开一般公开：对一般公众，社会力量监督审判、司法信赖度当事人公开：对当事人，知情权、在场权、阅卷权公开主义存在例外：不公开审理案件和公开审理案件中的不公开质证。采用情况：多数国家立法认可公开主义。华东政法大学民诉法教研室112020/2/17五、口头审理主义和书面审理主义标准：当事人和法院以何方式（口头还是书面）进行诉讼口头审理主义：据此原则，当事人实施任何诉讼行为，除法律有明文规定外，均应当采取口头的方式加以表达，若采用书面的形式，就不产生诉讼法上的效果。口头审理主义的优点：有所欲言，随时可言；有所欲问，随时可问。交流简洁便利，反映直接；与公开和直接审理主义一致缺点：易遗忘遗漏、难对复杂的事实关系和艰深的法律理论作清晰的表述、无法满足稳定记忆之需求、不便上级法院评价采用情况：就分别对部分诉讼行为采用口头主义，其他部分采用书面形式进行。华东政法大学民诉法教研室122020/2/17六、直接审理主义和间接审理主义标准：审理结果是由法官亲自取得还是经由他人的审理结果取得的。直接审理主义：对于案件证据调查及辩论的听取，原则上由作出判决的受诉法院亲自而为的原则。派生两个规则：1）作为裁判的法官应当与参与审理的法官保持一致；2）如果言辞辩论后，法官需要更换，那么后来加入的法官应当重新听取言辞辩论，而不是基于法庭记录作出裁判。优点：亲自而为，利于发现真实。采用情况：直接主义为主导，间接主义为补充。华东政法大学民诉法教研室132020/2/17七、并行审理主义和集中审理主义标准：法官将受理的若干不同案件，并行审理多起还是集中精力持续审理其中一件并行主义：手头同时有若干案件，交叉进行；集中主义：手头只能有一件，干完再接新的。优缺互见。采用情况：大陆法系采取并行审理主义，英美国家与陪审团审理相适应传统采取集中审理主义，但均有所改造。我国充实争点和证据整理程序，而在开庭审理的法庭调查和法庭辩论程序则集中进行。华东政法大学民诉法教研室142020/2/17八、自由顺序（随时提出）主义和法定顺序（同时提出）主义标准：以诉讼的攻击和防御方法随时自由提出还是按照法定顺序阶段提出随时提出主义：从起诉到辩论终结期间内，当事人可以随时提出诉讼的攻击和防御方法，并在时间和行为种类方面不受法律限制的原则。各有利弊。采用情况：德国法定顺序主义，日本、台湾自由顺序主义，但均有改造。华东政法大学民诉法教研室162020/2/17九、本人诉讼主义和律师诉讼主义标准：以是否必须委托律师代理诉讼，代为诉讼行为本人诉讼主义：在民事诉讼中，诉讼当事人本人或者法定代理人可以自己出庭参加诉讼，能够自己作出诉讼行为的原则。各有利弊，不能将二者截然对立。采用情况：多数国家采本人诉讼主义华东政法大学民诉法教研室172020/2/17十、当事人对等主义和当事人不对等主义标准：是否平等赋予双方当事人陈述其主张的机会当事人对等主义（武器对等或双方审寻）：在诉讼审理中，平等地赋予双方当事人陈述其主张机会和诉讼权利义务的原则。采用情况：普通诉讼程序采当事人平等主义，督促程序等采一方审寻主义。华东政法大学民诉法教研室182020/2/17十一、自由心证主义与法定证据主义标准：法官对于案件事实真伪判断方法自由心证主义：对于形成心证中可使用的证据方法或经验法则，法律没有作出特别的限定，而任由法官自由（良心、理性、经验）进行选择的原则。法官据以判断案件事实的证据种类及方法不受限制，和法官对证据的证明力强弱的自由评价是自由心证主义的核心内容。法定证据主义的优缺点介绍。采用情况：确立以全面信任法官能力与素质为前提的自由心证主义为现代法治国家的立法通例。华东政法大学民诉法教研室192020/2/17第4节对我国指导民事诉讼的若干基本原则的解读一、当事人诉讼权利平等原则（武器对等主义）内容：1）立法上：双方当事人的诉讼地位平等（诉讼权利的同等性与对应性、诉讼义务平等）；2）司法上：法院保障和便利当事人平等地行使诉讼权利；3）司法上：对当事人在适用法律上一律平等。二、同等原则与对等原则：适用于涉外民事诉讼同等：国民待遇，不优待不歧视对等：平等互惠，以限制对抗限制注意：当事人诉讼权利平等原则与同等原则、对等原则的适用区别2020/2/17华东政法大学民诉法教研室20三、辩论原则内容：辩论权的行使贯穿于诉讼的整个过程；辩论的内容可为程序问题或实体（事实、法律适用）问题；辩论的表现形式及方式是多种多样的。链接国外：辩论主义（提出主义）和职权探知主义辩论是当事人的诉讼权利，又是法院审理民事案件的准则。通过辩论发现案件的真实情况，通过辩论核实的事实才能作为判决的根据。（约束性）立法和司法中的采用情况：财产纠纷诉讼领域适用辩论原则，诉讼要件以及人事纠纷诉讼、公益诉讼领域多适用职权探知主义。辩论原则≠辩护原则（控诉权与辩护权分立）2020/2/17华东政法大学民诉法教研室21四、处分原则内容：1）当事人可处分民事权利与诉讼权利，对民事权利的处分一般通过处分诉讼权利来实现。2）处分原则贯穿于诉讼（及执行）的全过程。对包含实体权利内容的诉讼权利的处分（特定并限定审判对象）：1）诉讼主体起诉时可自由确定请求司法保护的范围和保护的方法；2）诉讼进行中，原告可变更诉讼请求，被告可承认原告诉讼请求；3）程序进行中，双方当事人可作出让步，达成调解协议、诉讼和解以及执行和解。对比较单纯的诉讼权利的处分：1）诉讼启动选择权；2）攻防手段选择权；3）程序终结选择权（如撤诉）；4）后续程序（上诉、申请再审、申请执行）选择权当事人处分权与审判权相结合成为贯穿民事诉讼各程序制度的中心线：处分权决定审判权运作的起点、范围并直接影响个案审判的终结点；审判权对处分权的行使具有审查监督、指导保障作用。2020/2/17华东政法大学民诉法教研室22五、检察监督原则（消极、事后）六、支持起诉原则：机关、社会团体、企业事业单位∥对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，∥可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉（因其不能、不敢或不便）。七、法院调解自愿合法的原则东方经验的历程：调解为主——着重调解——自愿、合法调解[着重调解（2003年，虚假陈述赔偿案件）——先行调解（2003年，简易程序审理的部分案件）——能调则调（2004年调解规定，十六字诀，肖扬）——调解优先、调判结合（2009年，哈尔滨调解工作经交会，王胜俊）自愿与强制的问题对象审判人员的贪赃枉法、徇私舞弊等违法行为具有再审事由的发生法律效力的裁判方式立案侦查、提起公诉提出抗诉并派员参加再审庭华东政法大学民诉法教研室232020/2/17八、直接审理原则（未直接规定，不言自明）直接原则，是指司法判决只能由直接参加审判活动、直接听取当事人辩论的审判人员亲自做出的原则。含义及要求：1）法院开庭审理案件时，诉讼法律关系主体必须出席参加庭审活动；2）审判人员必须亲自听取当事人的辩论，亲自接触、调查证据；3）由直接参加庭审活动的审判人员做出判决。2020/2/17华东政法大学民诉法教研室24九、口头（言辞、言词）审理原则口头审理原则，是指诉讼法律关系主体在证据调查程序和辩论程序等主要诉讼阶段的诉讼行为，必须以口头方式进行的原则。含义：1）在庭审过程中，诉讼法律关系主体的诉讼行为都必须以口头形式进行，否则不产生诉讼法上的法律效力；2）只有通过口头辩论得到陈述或显示的内容，才能作为判决的资料。例外：容许在法定情况下，采取书面审理