130422合同变更

合同变更1•一、概念辨析广义上的变更是合同的内容、主体都发生变化，狭义的变更是合同的内容发生变更而主体没有变化。合同的同一性没有变化，否则为新合同，如买卖变租赁。债的主体变更可以分为债权转让、债务承担、概括移转，从广义合同的变更中脱离出来，被统称为债的移转制度。合同法第五章“合同的变更和转让”，把广义的变更放在一起，但是又分别命名。2•二、合同变更（狭义）77条、78条（一）债的变更的原因当事人的合意、法律的规定、裁判机构的裁决1、依合意而变更口头、书面皆可，但是要明确、具体。应当办理审批手续的还需要相关手续，《技术进出口管理条例》（2001）第21条……经许可或者登记的技术进口合同，合同的主要内容发生变更的，应当重新办理许可或者登记手续。32、依法律规定而变更合同当事人违约，由约定的形式变更为违约责任的形式。3、因裁决而变更54条可变更可撤销的合同，重大误解、显失公平、欺诈、胁迫或乘人之危；情势变更等。注意：合同的变更不仅对相对人有效力，还可能会引起与第三人（如担保）的效力问题。4•三、债权让与79条——83条狭义的债权转让仅指基于合意而发生的债权转让（79条）；广义的除了意定债权转让之外，还包括基于法律规定的债权转让，即法定债权转让。•（一）法定债权转让•1、法定继承《继承法》第3条遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：……(七)公民的其他合法财产。继承法意见第3条公民可继承的其他合法财产包括有价证券和履行标的为财物的债权等。5云南省保山市隆阳区法院2008年审结杨恩毕、王顺兰诉被告高剑刚、鞠宝刚公路货物运输合同纠纷案•2、代位清偿与债的履行有利害关系的第三人，在为债务人向债权人做出清偿后，取得代位权，从而有权在其清偿的范围内，就债权人的权利以自己的名义代位行使。•（1）连带债务人之间的求偿权；•（2）担保人以其财产向债权人履行担保义务后，在其清偿范围内，享有的向主债务人的追偿权；6•（3）保险人基于保险合同向被保险人履行保险赔付义务后，取得被保险人对造成保险事故责任的第三人享有的损害赔偿请求权。•（二）意定债权转让•1、基于单方法律行为的债权转让。如自然人设立遗嘱将债权转让给遗嘱继承人或受遗赠人。票据通过背书转移债权。票据法第27条持票人可以将汇票权利转让给他人或者将一定的汇票权利授予他人行使。7•2、基于双方法律行为的债权转让。最常见的转让。•四、债权转让的条件通常有效存在的债权，都可以转让，但是应满足一下条件。1、具有可转让性（1）、因债的性质，不能转让的。首先，建立在当事人之间的特别信赖基础之上，具有一定的人身信任关系，如委托、雇佣。8其次，以特定身份关系为基础的债权。如遗产给付请求权，赡养费请求权、劳动报酬请求权。再次，不作为债权。最后，从权利的债权。（2）、依当事人的特别约定，不能转让（79条）如果债权人不顾与债务人的禁止约定而转让，债权人与受让人之间的转让协议效力如何？理论界认为，在受让人善意的情况下，债权人与债务人之间关于禁止转让债权的约定条款尽管有效，但不能对抗善意受让人。9•（3）、法律规定不得转让。如采矿权、探矿权。注意：担保法第61条最高额抵押的主合同债权不得转让。学术界对此争议很大，混淆了债权的可让与性和最高额抵押的可移转性之间的关系。法理上，最高额抵押的债权应具有可让与性，只不过最高额抵押本身并不随之转让，这才符合最高额抵押的本质。2001年最高院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》10•第10条人民法院对最高额抵押担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效。•物权法204条最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押不得转让，但当事人另有约定的除外。•2、告知债务人债权让与通知是债权移转的要件和标志。如果债务人在受到通知前向原债权人履行了债务，应为有效。11•现实中的问题：（1）、通知应以何种方式作出？某开发公司诉城投公司请求确认债权转让协议不生效案某开发公司与某城投公司签订债权转让协议。该协议约定开发公司将其对某经协公司、某市财政局的债权追偿权转让给城投公司。协议签订后开发公司将该项债权转让事项在《证券时报》和《某市晨报》上予以公告。后开发公司诉诸法院请求判令该债权转让因未通知债人而对债务人不生效。12法院认为：在全国和地方有影响的《证券时报》和《某市晨报》上以发布公告的形式表明权利转让，应认定该公告发生权利转让通知的效力。合同法第80条虽未对通知的方式作具体规定，但作为债权转让的通知只要以能在一定范围内达到通知要求的形式，且作出了明确的债权转让的意思表示，即应当认定该方式具有通知的效力。通常情况下，合同法上的通知、告知是到达主义，只要债务人知道或者应当知道即为告知。13•东方资产管理公司重庆办事处诉浮图关房地产公司案•2000年4月28日，中国银行重庆渝中支行将已到期的借款人浮图关房地产公司签订的22份借款合同，截止2000年3月31日的各项债权合计约8400万元转让给东方资管重庆办事处。5月12日，原告东方资管重庆办事处就上述债权转让向被告浮图关房地产公司发出渝东0104122号债权确认通知单。6月8日，浮图关房地产公司的法定代表人在该债权确认单的回执上签字并加盖了公章。145月15日，被告浮图关房地产公司将其所有的位于重庆市渝中某处共计5166．82平方米的房产，以560元／平方米的价格预售给了本案的第三人博智信息公司。因被告浮图关房地产公司以明显不合理的价格处分自有的房产，导致其自有资产大量减少。东方资产管理公司请求撤销被告浮图关房地产公司与第三人博智信息公司之间的房屋买卖行为。法院支持原告诉求，因为通知已经到达。15•（2）、若债权人一权多卖，那个转让具有效力？是以通知为要件还是以债务人履行为要件？学术界认为应以通知为要件。•（3）、表见让与，债权人通知债务人债权已经转让，但是实际没有转让，债务人依通知的债权人履行了债务，则视为履行完毕。•（4）、转让告知的例外，证券化的债权转让无须通知，无记名债权、一般的证权证券（如电影票，之前的火车票等）。16•3、法律对债权让与有特别规定或者当事人有特别约定。保险法第34条第2款按照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让或者质押。•五、债权转让的效力•（一）债权转让的内部效力债权主体地位的变化、从权利随之转移、债权让与人对受让人承担附随义务（原合同的相关文件、债务的基本情况等）、瑕疵担保责任（类似买卖合同）。17•（二）在受让人与债务人之间的效力•1、受让人与债务人之间成立债权债务关系；•2、债务人接到债权转让通知后，其对让与人的抗辩，可以向受让人主张。例外，在证券化的债权中，抗辩权受到限制，如票据法第13条票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。但是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。18•3、债务人接到债权让与通知时，债务人对让与人享有债权的，债务人可向受让人主张抵销。83条一年前甲买房子钱不够向生意人乙借了2万元，乙将这笔债权让与给了丙，并告诉甲以后钱还给丙就好。甲妻不知道这一情况，自觉欠钱太久过意不去，于是将家里一幅名画作价2万元作为清偿标的交付给乙，乙什么也没说接受了这幅画。甲下班回来后告诉妻子债权人已变成丙，其妻后悔莫及。甲安慰妻子说，没关系，等丙来要钱的时候我们主张抵销就是了。甲的想法能否法律支持？19甲对乙的不当得利返还请求权发生在让与之后，不符合合同法第83条的要件，不能抵销。六、债务承担不改变债的内容，债务人将其负担的债务全部或部分移转于第三人。因此债务承担至少涉及债权人、债务人和第三人（也称“承担人”）这三方主体。依原债务人是否免责为标准，债务承担分为免责的债务承担和并存的债务承担。20第84条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。免责的债务承担中，原债务人不再对所移转的债务承担责任（免责）；第三人成为新的债务人，对所承受的债务负责。与主债务有关的从债务，除专属于原债务人自身的以外，也随主债务移转，由新债务人承担。同时，原债务人对债权人享有的抗辩权，新债务人可以对债权人行使。21并存的债务承担，是指债务人不脱离债的关系，第三人加入债的关系，与债务人共同承担债务。严格来说，这并非债的主体变更，而是增加债务人的人数，由于第三人的加入，债务人增加，成为多数债务人之债。第三人加入后，债务人之间成立连带关系，对同一债务负责任。债权人可以请求债务人履行义务，也可以直接向第三人请求履行义务。由于原债务人没有脱离债的关系，对债权人的利益不会产生影响因而原则上无须债权人的同意，只要理论上只须通知债权人即可发生效力。22注意：合同法中由第三人履行的合同第65条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。第三人对债务人约定依清偿或其他方法，使债务人免其债务，履行承担不发生债务转移的效果，第三人不加入债的关系，债务人也不退出原有的债，债权人对承担人无直接的履行请求权，因第三人的履行不当而产生的法律责任由债务人负担。履行承担人向债权人履行后，其与债务人之间的求偿关系应依其与债务人之间的法律关系认定。2324债务承担履行承担性质债的主体变更债的主体不变生效要件须经债权人同意无须债权人同意，须通知法律效力承担人作为新债务人，负有履行义务债权人对承担人无履行请求权，承担人也不对债权人承担违约责任•七、债务承担的原因•（一）因法律直接规定继承制度中，被继承人死亡时遗留有个人合法财产，又有个人债务的，其所遗留的财产权利和财产义务一并由继承人承受，继承人在接受被继承人遗留的财产的同时，在所取得的遗产价值的范围内负担被继承人生前所欠的债务。•（二）因合同约定25•八、要件•（一）债务具有可移转性法律规定或合同约定不得移转的债务，或与债务人的身份密切相关必须由债务人亲自履行的债务都不能移转。如因抚养、赡养请求权而发生的债务，因名誉侵权而赔礼道歉，以提供特定技艺、劳务为内容的演出义务，委托创作合同或加工承揽合同等而产生的债务。26•（二）须符合法律直接规定或有当事人就债务承担达成的合意。根据参与主体以及法律后果的不同，债务承担合同的成立方式有三种，1、由承担人与债权人订立债务承担协议；2、由承担人与债务人订立债务承担协议；3、是由债权人、债务人与承担人共同达成债务承担协议。•1、由承担人与债权人订立债务承担协议。第三人与债权人就债务承担达成合意，债务于合同成立时移转于第三人，第三人成为新的债务人，原债务人免除债务。无须告知原债务人，无须其同意。27因为承担人取代原债务人的地位，给原债务人带来的是利益而非不利，原则上无须原债务人是否知道或者同意。•2、承担人与债务人之间订立债务承担合同，可能会影响到债权人债权的实现，所以应征得债权人同意。•3、承担人、债务人与债权人三方订立债务承担合同。三方订立的合同，债权人如果不同意就不会签订合同，所以谈不上是否征得债权人同意。28•思考：在债务承担协议订立之后，债权人承认之前，债务人和第三人订立的债务承担协议的效力如何？承担合同是对债权人享有的债权进行无权处分。对原债务人之债权变更为对承担人之债权，须经有权利人之承认才能发生效力。也就是说，债权人的承认，是对效力待定的合同进行承认。因此在承认之前，是效力待定的合同。29•九、债权债务的概括移转•第88条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。现实中常见的概括移转有两种情形：买卖不破租赁；法人的合并和分立。30