09级法硕行政审判实务（18学时doc-中国政法大学法律

1《行政审判实务》一、行政诉讼概述1.行政诉讼涵义——指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益而以该机关为被告依法起诉，由人民法院依法审理并作出裁判的司法活动。诉讼当事人地位具有特殊性。行政诉讼的原告恒定为作为被管理一方的公民、法人和其他组织；行政诉讼的被告恒定为作为行政主体的行政机关和法律、法规、规章授权的组织。但行政首长不是被告，行政首长出庭也不是代理人的身份。被告不享有起诉相对人或相关人的诉权，也不享有反诉权。行政诉讼审理者人民法院的行政庭审理，只有合议、无独任制审判组织形式。2.合法性审查原则——《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。它决定了在行政诉讼中审判权和行政权是监督和被监督的关系，司法高于行政的关系——生效裁判大于具体行政行为的效力。此原则同时告诉我们人民法院监督行政行为的广度和深度。五个方面来理解：首先，从适用主体上说，其主体是人民法院→行政审判庭承办。其次，从审查的方式来看，人民法院应适用开庭审理的方式，这里的开庭与书面审理相对应。开庭可以是公开的开庭，也可以是依法不公开的开庭审理。第三，从审查的范围和广度上看，法院只能审查行政机关的具体行政行为而不包括与之对应的抽象行政行为。复次，从法院审查行政行为的深度或程度上说，是只审查具体行政行为合法与否的问题，不审查具体行政行这的合理与否的问题。最后，审查的标准。《行政诉讼法》第54条第一、二项确立的。五项标准缺一不可，必须同时具备，即为合法，法院应予判决维持。五项标准中只要有其中之一不符合即为违法，法院就可判决撤销或部2分撤销。这五项标准是：一是主要证据是否确凿、充分；二是适用法律、法规是否错误；三是否违反法定程序；四是否超越职权；五是否滥用职权；六是行政处罚是否显失公正（见下表）。具体行政行为合法性审查意味着四个“非”：非抽象行为、非合理性、非司法行为、非相对人的行为！3.中国行政诉讼沿革。1982年《民事诉讼法》第3条第2款”法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定”——适用《民事诉讼法》时期。1987年开始制定《行政诉讼法》，1989年4月4日通过；最高法院制定18部重要司法解释，发布了16件重要的司法指导性文件和200余件法律适用问题的批复。1990年10月1日《行政诉讼法》生效。意义：五千年来第一次“官”民平等对簿公堂！护民——监督行政机关依法行政。本质：司法与行政的关系。4.机构与案件。1986年10月6日，武汉市中院成立了全国第一个中级人民法院行政审判庭。汨罗县人民法院成立了全国第一个基层人民法院行政审判庭。1988年10月4日，最高法院成立行政审判庭。1990年开始行政案件逐年呈递增趋势，上升率达35％左右。统计资料：1986年：600件；1987年：5000件；1988年：7700件；1989年：9900件;1990年:12000件【自1990年10月至1999年10月的10年间，全国各级法院受理一审行政案件52.7万余件，原告胜诉率占结案数的40％。行政诉讼案件类型已达50余种】。后来则以—3—5—7—9—11万递增，至2001年最多为12万，最近几年一直在徘徊在11~12万件【同期民事案件约600万、刑事案件80万】。1989年至2008年，全国各级人民法院共受理各类一审行政案件140.5085万件，审结140.1532万件，结案率为99.7%。治安处罚、拆迁、土地的案件较多。特点：①原告胜诉率逐年提高。②撤诉率居高不下，如1995年在当年发生的5.1万行政案件中撤诉率竟高达50.59％。分析原因:心悦诚服；压力、违心；被告改变原告同意。③“好事打官司”，拆迁、专利案件明显增多，老百姓维权意识明显增强。3二、行政诉讼判决【原告的诉讼请求与法院的审查结果】“五指论”确认维持（合法）（违法）撤销（之一）证据确凿主要证据不足适用法律、法规正确错误法定程序符合违反职权依法行使超越滥用同时具备缺一不可其一，原告胜诉的判决——基于原告的诉讼请求（一）撤销判决指人民法院认定被诉具体行政行为全部或部分违法，从而全部或部分撤销被诉具体行政行为及责令被告重新作出具体行政行为的判决。行政诉讼的撤销判决有如下四种：其一，终止性的全部撤销；其二，“发回性”的全部撤销；其三，终止性的部分撤销；其四，“发回性”的部分撤销。这就是《行政诉讼法》第54条第2项“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为”的正确含义。也就是说，全部或部分撤销发回的就是法条中的“判决被告重新作出具体行政行为”的意思。这是理解、把握《行政诉讼法》的一个重点和难点。撤销判决的适用条件与维持判决的适用条件，审查的标准是同一内容，即：证据、法律法规适用、程序、有没有超越职权、有没有4滥用职权。只要其中的一项不合法，具体行政行为即为违法，法院就可予以撤销，即逻辑上的必要条件。这五项条件是：1.主要证据不足。主要证据是相对次要证据而言的，指行政机关认定案件基本事实或相对人违法的基本事实必不可少的证据。主要证据不足，说明具体行政行为的理由、客观动因和法定事实要件不充分，意味着具体行政行为认定的事实不能确定，至少存在着合理的疑点。主要证据不足，足以证明具体行政行为存在瑕疵，《行政诉讼法》已把它提高到违法的程度加以规定，从而成为法院撤销具体行政行为的法定条件。对主要证据不足的理解包括了以下五个方面：(1)主要证据不足包含了“无事实根据”这一情形。如实践中行政机关本应对甲作出具体行政行为，结果却对乙作出了具体行政行为，对后者而言，即为无任何事实根据。理论上也有人称此种情形为行政行为的对象错误。(2)主要证据是和次要证据相比较而存在的一个概念。对《行政诉讼法》34条第一款“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据”中补充证据的正确理解是：人民法院只能要求被告补充次要证据，而不能补充主要证据。(3)主要证据不足是一个相对的主观判断标准，是法官内心对证据确信程度的“尺度”，实践中允许有因人而异的个体差异。这个标准的掌握往往受到法官知识背景、思想方法和行政实践经验的影响。(4)主要证据不足与举证责任关系密切。主要证据不足，说明被告已经履行了举证行为，只是不充分，而如果被告不举证（包括拒不举证和举证不能），以及举伪证与举出的主要证据不足后果是一样的，即均应受到人民法院的撤销。人民法院调查取证的职权应该保有，但仅应限于对被告举证的真实性进行调查核实。人民法院不应超出被告举证的范围去调查、收集在行政程序中本该由被告调取、收集的对原告不利的证据。5(5)主要证据不足即达到了具体行政行为违法的程度，这与《行政处罚法》第38条第三项规定的违法事实不能成立的，不得给予行政处罚，前后呼应，实为一个内容。从保障相对人合法权益的角度出发，《行政处罚法》第38条规定当相对人的违法事实不能成立也就是主要证据不足时不能给予相应的行政处罚。而到了诉讼阶段后，行政机关已经对相对人作出了相应的行政处理（往往是处罚），在诉讼中人民法院发现行政行为的主要证据不足也就是违法事实不能成立，当然应该取消这一具体行政行为【营口案】。2.适用法律、法规错误。具体行政行为是行政机关一种把抽象的法律规范适用到特定的人和事上去的行为。实践中适用法律、法规错误包括以下几种情况：(1)指本该适用此法律、法规却适用了彼法律、法规；(2)本该适用此法律、法规中的甲条款，却适用了乙条款；(3)在上、下位法同时存在的情况下，应首先选择适用上位法而选择适用了下位法【任超╳案】；(4)同位法中对调整同一内容的后法优于前法，而选择适用了前法。(5)适用了未生效的法律、法规；(6)适用了已被撤销、废止的法律、法规；(7)错误地适用行政处罚的罚则，如单行法律规定只能单处，不能并处；有的则规定必须并处不得单处，违反了上述规定的。(8)违反了法律规范中“以上、以下”是否包含本数的规定，单行法律、法规中对数字的解释往往在附则中明确解释是否包含本数。行政机关作出具体行政行为违反了该解释的规定；(9)对违法行为已过追究时效（一般两年、6个月【治安】、5年【税】）而行政机关仍然给予处罚追究的。(10)行政机关违反“一事不二罚’款’”原则作出的后一处罚。3.违反法定程序。法定程序指法律、法规和规章设定的行政机关实施行政行为的方式和步骤的行政程序。具体来说违反法定程序有以下四种基本情形：6（1）缺少、遗漏或更改了法定程序中的某一步骤【菜╳乐案→55】，这包括了三种情况：一是缺少；二是遗漏；三是更改。（2）缺少了必要的形式，如法定程序要求是要式（书面）行为而行政机关却以不要式（口头）的形式作出。（3）违反顺序规定。“先取证、后裁决”是行政机关作出具体行政行为公认的程序规则，即要求行政机关在占有充分的证据即事实根据和法律根据以后才能作出具体行政行为。而“先裁决、后取证”则违反了基本的行政程序规则。（4）超出法定期限作出具体行政行为也是违反法律程序的一种形式，超过期限指行政机关没有在法定程序规定的期限内履行职责。【澳洲案】4.超越职权。越权无效是一个国际上公认的行政法原则。超越职权即行政机关没有法律根据的“法外行政”，自然应属违法具体行政行为的表现之一。实践中，超越职权主要有以下几种：（1）无权限，法律、法规根本没有明确赋予行政主体某项行政职权，行政主体自行行使了某项职权；（2）超越主管事项上的权限，如《海关法》第85条规定：“个人携带、邮寄超过合理数量的自用物品进出境，未依法向海关申报的，责令补缴关税，可以处以罚款。”现罗湖海关没收了深圳某公民携带、超过合理数量的去香港未申报的自用物品。海关有没收权但法律没有对这种行为设定没收权！【赖╳光案】（3）职权侵越也称层级越权，如下级机关行使了上级机关的职权。行政法原理上通常认为上级机关行使了下级机关的职权不属于超越职权，上下级行政机关之间是一种层级节制的关系。上级行政机关的意志与意思表示，可以完全吞并或包容下级的意志。（4）空间上的越权，也叫地域上的越权，指行政机关对管辖区域以外的对象作出处理决定；（5）时间上的越权，指行政机关超出法定的行使职权的有效期限作出行政行为。（6）行政机关行使了应由法院、检察院行使的职权。5.滥用职权。指行政机关实施的行政机关背离了法律、法规的原则、精神和目的，不正当地行使了职权。要判断某一具体行政行为是7否滥用职权，必须探究行政机关行使职权的意图，甚至公务员个人的目的和动机。滥用职权主要有如下几种表现：（1）不正当的动机和目的，行使职权不是出于公共利益的需要。主要指以权谋私、中饱私囊、暗示索贿实施的具体行政行为。（2）不相关考虑。具体行政行为的实施没有考虑应该考虑的因素，或考虑了不该考虑的因素。（3）反复无常、无确定标准。（4）极不合理或显失公正。指行政机关实施的具体行政行为违背一般人的正常智力判断，不合乎理性，明显不公正。大多数情况下，行政机关是滥用自由裁量权造成的极不合理或显失公正，故而行政处罚显失公正是可以判决撤销的。司法实践中人民法院很少以此条件撤销具体行政行为，因为作出上述判断的证据往往很难取得，在通常的行政案件开庭程序中也不依职权设置审查具体行政行为是否滥用职权这一庭审阶段。从而使这一法定条件与标准不能不成为只有在原告请求的情况下，法院才启动审查程序的标准。在请求与适用撤销判决时，应注意以下三点：（1）复议决定维持原具体行政行为的，人民法院判决撤销原具体行政行为，复议决定自然无效；复议决定改变原具体行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定时，应当责令复议机关重新作出复议决定。（2）根据《行政诉讼法》第55条的规定。人民法院判决撤销被诉具体行政行为，而判令其重新作出具体行政行为时，被告不得以同一事实和理由，作出与被撤销的具体行政行为基本相同的具体行政行为。但《行诉法解释》第54条对此种限制又作了变通的规定。①人民法院以违反法定程序为由判决撤销被诉具体行政行为的，被告重新作出具体行政行为时不受此限【菜╳乐案】；②被告重新作出具体行政行为时，虽然与原具体行政行为结果相同，但其认定的主要事实或主要理由有变