1第3章n国际商事合同法

第3章国际商事合同法3.1合同法概述3.1.1合同的基本概念与特征《民法通则》第58条：是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。《合同法》第2条：合同是平等主体的自然人法人其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。各国对合同的定义不同，但意思一致均是构成合同的要素。合同又称契约3.1.2合同的基本特征两个或以上行为主体合同是双方的民事法律行为，双方的意思一致订立合同的目的是为了产生某种民事法律效果，包括设立、变更、终止当事人之间的民事法律关系。合同须是合法行为，具有法律约束力3.1.3合同的形式1、口头形式(谈判、电话)，简单的经济往来2、书面合同(1)、合同书(2)、电报、电传、录像（能证明合同主要条款达成协议的其他凭证）3.1.4《国际商事合同通则》适用范围：1.含国际因素（主体、客体和内容至少有一项）2.交易具有商业性质（排除消费交易）基本原则：1.缔约自由2.合同的约束性原则3.诚实信用和公平交易原则4.强制性规则优先适用3.2合同的成立3.2.1要约(offer)1、要约的概念（要约＝发盘）定义：是一方向另一方提出的，愿意按一定的条件同对方订立合同，并含有一旦要约被对方承诺时即对提出要约的一方产生约束力的一种意思表示。要约人——offeror受要约人——offeree要约的目的：要约人要与受要约人按所提的条件订立合同，因此不是以订立合同为目的的意思表示再明确也不能称之为要约。要约的特点：要约一经受要约人的承诺，合同即告成立，不用再征求要约人的同意或确认。邀约邀请（要约引诱）：是以订立合同为目的的，通过各种方式诱导或邀请对方向自己发出要约。例如：商品价目表、商品目录、报价单。要约与要约邀请的区别：要约一经承诺要约人就受约束，合同成立。要约邀请即使对方完全同意或提前或接受，条件的发出人仍不受约束合同仍不成立，除非发出人承诺）要约有效的条件1、要约内容的确定性2、要约人受约束的意旨要约的效力《商事合同通则》到达主义，与我国同要约的撤回要约的撤销要约不可撤销的情形：1.写明接受要约的期限或其他方式表明要约是不可撤销的；2.受约人有理由相信要约是不可撤销的，且已经本着要约的信赖行事。要约的失效3.2.2承诺（接受）承诺的定义：受要约人同意要约的意思表示。承诺的构成要件承诺的方式：明示或默示承诺的生效时间：英美——投邮生效；大陆——到达生效。承诺的撤回，承诺不可撤销。英美——不可撤回。承诺的生效时间与合同成立的时间联系密切口头形式：立即生效书面形式：英美法：投邮主义mail-boxrule大陆法：到达主义公约：到达主义、承诺做出前行为有效承诺的撤回（指承诺生效前撤回）英美法：投邮主义，不能撤回大陆法：到达主义，在要约发出后，到达要约人前可以撤回通则：2.2.10条规定，如果撤回通知于承诺生效前或同时送达要约人，承诺得予撤回我国《合同法》要约1、概念：希望和他人订立合同的意思表示。2、特征：内容具体确定；一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。3、要约的效力：到达时生效（1）对要约人，要约一旦生效，不得随意变更或撤回。（2）对受要约人，要约一旦生效，即取得在要约有效期内做出承诺的资格。4、要约的撤回：要约人发出要约后，要约到达受要约人之前（即生效之前）；撤回要约的通知早于要约到达，最晚与要约同时到达。5、要约的撤销：要约生效后；撤销要约的通知要在受要约人发出承诺之前到达。6、要约不可撤销的情形：（1）要约人确定了承诺期限；（2）要约人明示要约不可撤销；（3）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了准备工作。7、要约的失效：被撤销；被拒绝；有效期届满；受要约人对要约内容做出实质性变更；其他情形8、实质性变更：有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点、履行方式、违约责任、争议解决方法的变更，是实质性变更。对要约做出实质性变更的，不是承诺，是新的要约；对要约做出非实质性变更的，是承诺承诺1、承诺的概念：受要约人同意要约的意思表示。2、承诺的效力：一经承诺，（到达主义、发出主义）合同即告成立。（合同不一定生效）3、承诺的要件：（1）由受要约人做出（2）向要约人做出（3）在要约的有效期内做出（4）与要约的内容一致（实质性内容一致，容许非实质性内容变更。）（5）具备相应的形式：通知、行为或约定的形式4、承诺的撤回：承诺到达生效的国家，在承诺到达对方之前（即承诺生效之前）可以撤回；撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。只有到达主义的承诺才能撤回，《公约》可以撤回；承诺不能撤销。特殊情况下承诺的效力受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。3.3.1当事人订立合同的能力当事人订立合同的能力是指哪些人具有订立合同的能力。一般具有订立合同能力的人有两种，自然人和法人。1.自然人订立合同的能力各国法律对于自然人是否有订立合同的能力，有不同的规定，但是基本有两个共同点：正常的成年人具有订立合同的能力；未成年人、不正常成年人，法律赋予不同的约束或保护。成年的标准各国法律规定不一：21岁、20岁（日、瑞）、19（韩国）、18岁（德、英、中）(1)中国法律规定《民法通则》把公民分为三类:有完全民事行为能力的人①成年人（正常）②16~18岁（以自己劳动收入为主要生活来源的）限制民事行为能力的人（须法定代理人追认后生效）①10周岁以上未成年人（可进行与其年龄、智力相当的民事活动其他应由其法定代理人代理或同意）②不能完全辩认自己行为的精神病人（清醒时负法律责任，不清醒时不负法律责任——莫惹精神病；特殊：醉酒的人）无民事行为能力的人（纯获利益的合同行为有效）①10周岁以下②完全不能辩认自己行为的精神病人合同无效(2)德国法同中国法大同小异，采取排除法，除去无民事行为能力的人、限制民事行为能力的人均有订立合同的能力无民事行为能力的人①7周岁以下②处于精神错乱不能自由决定意志而且按其性质该状况非暂时者③禁治产者（精神病、洒癖法、院宣告）限制民事行为能力的人7周岁以上未成年人可以订立合同但不一定有效①代理人追认三种情况有效②成年后自己追认③独立经营业务者在其经营范围内(3)法国法法国法认为订约当事人的行为能力是合同有效的必要条件，即有订约能力合同生效，无订约能力合同无效。无订约能力的人①未解除亲权的未成年人②法律保护的成年人（官能衰退、挥霍浪费、游手好闲以致贫困者）解除亲权是法国法的一项特特殊制度（中国不存在）未成年人解除亲权有两种情况①因结婚②年满16岁（父母提出申请无父母由亲属大会同样处理）(4)英美法英美法对订约当事人是否有订约能力规定的更具体，除三种人有特殊规定之外，其余的人都有订立合同的能力三种人①未成年人（原则上无，但成年后自己追认有效，成年后可要求撤销原则上返还财物，生活必需除外，成年后二年后沉默=确认）②精神病人（宣告后无效，前可撤销）③酗酒者（原则上有约束力，但订立合同时由于酒醉而失去行为能力的可以要求撤销合同）2.法人的行为能力法人：是指拥有独立的财产，能够以自己的名义享受民事权利和承担民事义务，并且依照法定程序成立的法律实体。法人是通过自然人组织起来的，必须通过自然人才能进行活动。公司是经济活动中最常见的法人，各国法律对公司的行为也都做了明确的规定。必须通过授权的代理人才能订立合同（代理商，业务员），合同内容不得超出公司章程的规定。合同内容不得超出公司章程的规定但当公司的缔约能力超越章程范围时，若不能证明相对人为恶意时则合同仍然有效，此时只要求有关负责人承担对公司的民事责任。我国：但违反法律法规特许经营、限制经营、禁止经营的除外。特许经营如：食盐、烟草限制经营如：麻醉品、黄金、黄金制品禁止经营如：毒品、伪钞等课堂练习法人的法定代表人超越权限订立的合同的效力为()A.有效B.无效C.相对人知道或应当知道其超越权限的无效D.法人追认的对法人有效3.3.2合同的合法性西方国家允许“合同自治”，但都要求合同必须合法，凡是违反法律、善良风俗、公共秩序的合同一律无效。1、违反成文法规定2、违反公共政策（或违反常情的）有两种情况构成合同违法：大陆法法国:标的、约因须合法德国:法律行为违反法律上的禁止者无效英美法违反公共政策的合同不道德的合同违法的合同3.3.3合意必须真实（reality)mistakefraudduress1.错误因素导致的合意不真实（轻微错误、实质性错误）合同的合意不真实是由于在合同成立时，当事人表意有错误的因素存在，这种情况下合同是否具有约束力应从以下几个方面考虑：（1）大陆法国家的法律规定①法国法两种错误合同无效:关于标的物的性质方面的错误(基本品质substantialquality)关于涉及与其订立合同的双方当事人所产生的错误法国法认为·动机上的错误原则上不能构成合同无效的原因。②德国法德国法强调意思表示“内容”的错误，而不管该内容是涉及合同的标的物的本质、合同的对方当事人还是意思表示的动机。德国法认为下列两种错误都可以产生撤销合同的后果:关于意思表示内容的错误（如搞错了对方是谁）关于意思表示形式上的错误（如把美元误写作英镑）《德国民法典》第119条第2款还规定:关于人的资格或物的性质的错误，如交易上认为重要者，视为意思表示内容的错误。可以根据意思表示内容的错误处理。（2）英美法国家的法律规定①英国法英国普通法认为:订约当事人一方的错误，原则上不能影响合同的有效性。只有当该项错误导致当事人之间根本没有达成真正的协议，或者虽然己经达成协议，但是双方当事人在合同的某些重大问题上(vitalmatters),都存在同样的错误时，才能使合同无效。根据普通法:错误会导致合同自始无效;而根据衡平法，错误通常只是导致一方撤销合同。下列单方错误都不能使合同无效（1）一方当事人意思表示的错误。（2）一方在判断上发生差错。（3）一方当事人对自身的履约能力估计错误。（4）在凭说明的买卖中，对说明的含义的理解发生错误但是，如果某项错误导致双方当事人之间根本没有达成真正的协议，则可以使合同无效。②美国法美国法认为，单方面的错误原则上不能要求撤销合同，至于双方当事人彼此都有错误时，亦仅在该项错误涉及合同的重要条款、认定合同当事人或合同标的物的存在、性质、数量或有关交易的其他重大事项时，才可以主张合同无效或者要求撤销合同。美国法院在审理涉及错误的案件时，如果法院认为难以恢复原状或不可能恢复原状时，有错误的一方就不能撤销合。2.欺诈因素导致的合意不真实合同中的诈欺是指在双方订立合同时，由于一方对另一方蓄意误导或欺诈，而导致后者认识上的错误，在这种基础上订立的合同，不存在真实的合意，也没有实际上协商一致，各国法律都认为后者没有履行合同的义务，可撤销合同或主张合同无效。判断是否构成诈欺有以下五个方面的因素：1、实际性事实的误导2、故意地明知如此3、蓄谋的、非偶然的4、可断定被误导一方确信如此5、给被误导一方造成损害存在诈欺因素的合同，被欺诈一方可以取消该项合同，收回付出的对价，或因诈欺而造成的损害赔偿诉讼，这是被诈欺一方的可选择权利。3.胁迫因素存在的合意不真实胁迫是一方当事人故意的恐吓、威胁对方当事人的行为。当事人在有胁迫或威胁的因素存在的情况下订立了合同，这种合同如果没有威胁或胁迫因素存在的正常情况下是不可能订立的，也就是这种合同的达成的合意是不真实的，各国法律都一致认为，凡在胁迫之下订立的合同，法律允许受胁迫的一方主张合同无效或撤销合同。包括近亲包括第三人4.显失公平显失公平的合同是指一方当事人在紧迫或者缺乏经验的情况下订立的明显对自己有重