PPP合同-余文恭2

11PPP模式四大协议及核心条款解析~~兼论发改委合同指南~~上海段和段律师事务所合伙人余文恭1课程大纲壹、基本内容贰、PPP协议叁、股东协议肆、融资协议伍、收益协议2壹、基本内容1/23一、基本架构(一)核心1.内部关系VS外部关系→股权、服务2.程序：签约对象与签约顺序股东协议+PPP预约→公司章程→项目公司→PPP协议→融资协议→收益协议+土地租赁3.PPP预约内容(1)缴交履约保证金(2)依据股东协议的内容成立项目公司(3)签正式PPP协议(4)退还投标保证金(二)延伸：土地、收益、融资壹、基本内容2/24二、合同群与四大协议(一)第一部份基本规定V(二)第二部份土地、财务及融资V→土地租赁协议、融资协议(双方、三方)(三)第三部份项目全周期V→资产租赁协议(四)第四部份项目收益V→收益协议(政府采购服务协议、物业开发协议)(五)第五部份违约、风险与解约(六)第六部份争议处理及其他贰、PPP协议5基本内容介绍第一章总则第二章合作主体第三章合作关系第四章土地第五章财务与融资第六章前期工作第七章工程建设第八章业主移交资产(业主投资资产之付款)第九章竣工验收第十章运营第十一章期满移交第十二章期前移交第十三章收入与调整(补贴)基本内容介绍6一、文件介绍二、PPP协议大纲一、文件介绍1/271.2014.12.2发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资[2014]2724号)附件二《政府和社会资本合作项目通用合同指南》→15章、86项条款2.文件用语：项目合同3.发改委的合同指南不是合同文本，没有条文内容，只有条文项目4.发改委的合同指南不是强制规定，可以依具体状况做出相应的调整一、文件介绍2/28第一章总则V第二章合同主体V第三章合作关系V第四章投资计划及融资方案第五章项目前期工作V第六章工程建设第七章政府移交资产第八章运营和服务第九章社会资本主体移交项目第十章收入和回报V第十一章不可抗力和法律变更V第十二章合同解除V第十三章违约处理V第十四章争议解决V第十五章其他约定V二、PPP协议大纲1/79→分为六部份，22章1.第一部份基本规定V2.第二部份土地、财务及融资V→土地租赁协议、融资协议(双方、三方)3.第三部份项目全周期V→资产租赁协议4.第四部份项目收益V→收益协议(政府采购服务协议、物业开发协议)6.第五部份违约、风险与解约7.第六部份争议处理及其他二、PPP协议大纲2/710第一部份基本规定第一章总则→文件顺位、合同效力第二章合作主体→业主义务、业主要求之错误、业主代表第三章合作关系→合作性质、合作期间二、PPP协议大纲3/711第二部份土地、财务及融资第四章土地→项目土地、物业土地第五章财务与融资二、PPP协议大纲4/712第三部份项目全周期第六章前期工作第七章工程建设第八章业主移交资产(业主投资资产之付款)第九章竣工验收第十章运营第十一章期满移交第十二章期前移交二、PPP协议大纲5/713第四部份项目收益第十三章收入与调整(补贴)第十四章物业二、PPP协议大纲6/714第五部份违约、风险与解约第十五章违约责任第十六章履约保证第十七章风险分配第十八章保险第十九章不可抗力第二十章合同解除二、PPP协议大纲7/715第六部份争议处理及其他第二十一章争议处理第二十二章其他第一章总则16§1.1项目名称§1.2名词定义§1.3合同文件及顺位§1.4合同变更§1.3合同文件及顺位1/2171.合同协议书2.合同条款3.修正的业主要求→最终采购需求方案(技术、服务要求)4.招标文件的澄清与修改→补遗文件5.业主要求→采购需求方案6.投资人最终投资建议书→最终响应文件§1.3合同文件及顺位2/218Q为何没有没有投标函和中标函Q为何没有专用条款及通用条款Q修正的？最终的？Q谈判备忘录？§1.4合同变更19赔偿、顺延期间第二章合作主体1/320§2.1业主§2.2业主的权利与义务→场地、规划、补助、审批1.场地→上下拆迁、时间、进入、占有(非独占，平行包/预见)、权利(X事实)2.规划→图纸、基础资料、参考点第二章合作主体2/3213.业主要求错误的效果(1)施工模式：设计、施工各自负责(2)DB模式：你的工作我来复核/开工日(3)EPC模式：你的工作我来负责/基准日期A.除核心业主要求B.X放线、现场数据、不可预见(4)效果：赔偿、顺延期间第二章合作主体3/322§2.3业主代表的职责→兴建、运营、授权范围§2.4决定§2.5项目公司§2.6项目公司的权利与义务§2.7项目公司代表的职责第三章合作关系23§3.1合作范围及内容§3.2合作性质§3.3合作期间§3.4建设期§3.5运营期§3.2合作性质241.PPP协议是私法合同2.排他性约定→特许经营权§3.3合作期间1/2251.建设期+运营期2.计算方式(1)单限定的内在奖惩模式→单一起算(2)单限定的外在奖惩机制→单一起算+建设期计算(3)双限定的无奖惩机制→分别起算+运营期计算是重点(4)双限定的外在奖惩机制→分别起算§3.3合作期间2/2263.期间顺延(1)业主因素、合同变更、不可抗力→发生在哪里，哪里顺延(2)损害→顺延运营期4.缺陷责任期？缺陷通知期？工程保修？§3.4建设期271.开始：(1)方案一：业主通知→逾期通知之效果(2)方案二：签约日2.开工条件：交地3.结束：竣工验收(1)内容：机械竣工+启动试验+试运行(2)程度：基本竣工or实质竣工(3)申请验收日or机械竣工日or验收合格日→建设期、验收期间？、运营期4.逾期违约金→定额§3.5运营期281.开始：验收完成日2.结束：(1)单限定：合作期间届至(2)双限定：运营期间届至3.运营绩效之评估及期满之优先续约→BOTorTOT？第四章土地29§4.1项目土地1.范围、交付、租金、使用、管理与监督、未交付之效果2.本条未尽之事宜，依据双方签订之「土地租赁合同」定之3.土地租赁之事项，土地租赁契约位阶高于PPP协议§4.2物业用地1.项目绑土地→股东协议、物业开发合同2.土地绑项目(1)土地取得由项目公司依公开招拍挂程序进行(2)双方约定土地价格及容积率(3)依约定价格未拍得土地之效果？→解约、补偿§4.3征地拆迁费用之负担第五章财务与融资1/330§5.1对股东的约定1.单一所有制PPP、复数所有制PPP2.本章VS股东协议的关系3.股东没有签PPP协议，如何规范股东？4.股权转让之限制5.财务比率(1)股东权益占总资产之比率(2)流动资产占流动负债之比率第五章财务与融资2/331§5.2对项目公司的约定1.转投资的限制2.由业主指定会计师3.年度财务计划之提送4.财务报表的提送5.财务凭证的保存年限6.财务检察权7.分别列帐8.财务重大事项(1)签约后10日内，提出公司章程及董监事名单(2)须业主同意变更之事项：经营范围、负责人、合并、减资第五章财务与融资3/332§5.3项目资产1.资产归属之约定2.资产处分之约定§5.4融资1.项目公司签署PPP协议后，必须在1个月之后签订融资协议，并且将签订的融资协议向业主报备。2.融资金额=投资计划书3.如果没有在时间内完成报备，下列哪一个方式比较好：(1)方案一：合约无效(2)方案二：解除合同4.偿债计划之提送第六章前期工作1/233§6.1设计义务一般要求1.基准日期已仔细审查业主要求2.我负责，你不用负责3.除核心业主要求→约定、目的、功能、不可变、无法复核§6.2前期及兴建计划之提出§6.3发包1.两招并一招2.发包对象必须是经PPP招标程序→审查+投资计划书3.novation模式第六章前期工作2/234§6.4设计工作1.设计标准2.设计图纸之审查程序3.设计错误之效果§6.5基础资料之调查第七章工程建设35§7.1建设有关之审批与许可之取得§7.2质量、安全、施工§7.3进度1.进度计划定期提送2.进度落后之效果3.赶工、停工与复工§7.4监理第八章业主移交资产(业主投资资产之付款)1/236业主移交资产业主投资资产之付款模式传统模式传统模式+PPP模式验收项目公司验收业主验收界面有界面问题没有界面问题后续业主保修、维护项目公司保修、维护第八章业主移交资产(业主投资资产之付款)2/237§8.1-1业主移交资产1.范围、时程、质量、验收、交付、保修、维护§8.1-2业主投资资产之付款1.EPC、范围、时程、付款、产权(界面)2.项目公司代建3.未约定事项，援引第六、七章§8.2业主移交、投资资产之租赁→资产租赁协议第九章竣工验收1/238§9.1竣工标准→基本竣工/实质竣工§9.2提交文件1.竣工文件2.操作维护手册§9.3竣工验收程序机械竣工→启动试验→试运行第九章竣工验收2/239§9.4业主拖延竣工验收之效果§9.5未能通竣工验收之效果§9.6重新办理竣工验收第十章运营40§10.1运营服务标准§10.2运营计划之提出§10.3运营维护与修理§10.4未达运营服务标准→违约金第十一章期满移交4111.1移交过度期11.2移交标的11.3移交质量11.4移交资产清册11.5移交验收11.6移交方式→内部移交、外部移交11.7有偿移交之付款第十二章期前移交4212.1期前移交原因12.2移交标的12.3移交质量12.4移交资产清册12.5移交验收12.6移交方式→内部移交、外部移交12.7资产鑑价12.8移转价金之付款12.9价金给付之对象第十三章收入与调整(补贴)43§13-1政府采购服务§13.1服务数量之计算§13.2业主最低需求量担保§13.3服务单价及调整§13.4奖励及惩罚措施§13.5超额收益分享机制§13.6业主指定第三方与项目公司签订之政府采购服务协议，协议内容不得与本章内容违背§13-2前补贴§13.1补贴金额§13.2付款期数与时程§13.3补贴之终止与返还叁、股东协议44一、股东协议与公司章程的关系二、各方需求之分析三、股东协议内容设计一、股东协议与公司章程的关系45(一)设立前后1.设立前→股东协议(1)公司筹备事宜(2)出资比例，何时到位2.设立后→公司章程(1)依股权大小运作(2)经营权、分红(二)PPP项目公司1.不完全依股权大小运作2.公司章程中的关键条文都要在股东协议约定3.公司章程→←股东协议，违约责任二、各方需求46(一)业主需求(二)投资公司需求(三)房地产开发商需求(四)承包商需求(五)运营商需求(一)业主需求471.国企(1)合并报表A.控股B.控制：董事席位保证名额、章程修改同意权(2)资金流入→参股2.补贴(1)不分钱、少分钱→特约分红权(2)不管小事→不涉及日常经营，没有经营权(3)管大事→章程修改、重大决议→同意权3.内部移交4.出资方式：钱、土地(二)投资公司需求481.确保利润2.控制成本→开发成本、建设成本包干3.征地拆迁补偿费用的风险控管(1)业主包干(2)多算费用(3)业主不包干→部份转嫁给房地产开发商4.不可抗力风险→保险5.开发权、建设发包权→利益分享6.负责为项目公司融资(三)房地产开収商需求491.业主土地作价入股之金额、容积率2.物业土地拆迁补偿费用、建物成本→房地产开发商与投资公司共同出资3.征地成本增加而增资→房地产开发商优先认股4.项目公司物业开发交由房地开发商实施(1)物业规划(2)建设工程发包→投资承包商没有(3)物业营销与管理(4)开发成本包干5.此部份收益(1)一部份不分配→补贴项目资金缺口(2)其他部份→由房地产开发商与投资公司依投资比例分配(四)承包商需求501.EPC：工程发包成本与工期包干2.建设工程发包权3.建设期结束，可以转让股份给其他股东4.逾期之效果(五)运营商需求511.建设期结束在投资→增资或是受让股权2.运营权3.运营成本包干4.运营成效奖惩三、股东协议内容设计52(一)出资(二)分工(三)分配(四)股权转让(五)经营权(六)同意权(一)出资531.出资=注册资本=自有资金2.出资比例→谁出资多，谁有主导权，除非有特别规定3.出资方式→货币、土地4.谁先出资、谁后出资→投资人先，验资后，再业主5.一