国际工程合同管理

国际工程合同管理若干问题探讨主要内容：国际工程合同的法律基础问题FIDIC合同纠纷与索赔问题ICE合同条件下索赔案例国际工程的担保问题一、国际工程合同的法律基础问题任何一份工程合同都是在一定的法律背景下签订和实施的，该法律被称为合同的法律基础。为什么要首先明确国际工程合同适用的法律基础？在国际工程中，合同双方来自不同的国度，各自有不同的法律背景。法律背景的不同，导致对同一合同有不同的法律背景和解释，导致合同实施过程中的混乱和争执解决的困难。如果出现合同规定以外的情况，或出现合同本身不能解决的争执，或合同无效，应依据什么样的法律解决？应按什么样的程序解决？这些法律条文在应用和执行中有怎样的优先次序？合同的法律基础是工程合同的先天特性。它对合同的签订、执行、合同争执的解决常常起决定性作用。对国际工程合同不存在统一适用的法律。工程合同是民事法律关系行为，由相关方自由约定，属于国际私法的范畴。国际私法对跨国关系没有定义适用的法律，即国际上没有统一适用的合同法。合同双方必须对适用于合同关系的法律达成一致。不同国家的法律制度1．判例法系。该法系源于英国，以英国和美国为主，又叫海洋法系。原来的FIDIC合同以此法系为基础。2．成文法系。该法系源于法国，又叫大陆法系，法国、德国、印度等以成文法系为主。判例法的主要特点有：（1）判例法的法律规定不仅仅是写在法律条文和细则上。要了解法律的规定和规律（精神），不仅要看法律条文，而且要综合过去典型判例的裁决。（2）对于民事关系行为，合同是第一性的，是最高法律。所以在此法系中合同条文的逻辑关系和法律责任的描述和推理要十分严谨，合同条件应严密，文字准确，合同附件多，约定十分具体。在该法系中，合同自成体系，条款之间的互相关联和互相制约多。（3）由于判例对合同解释和争执的解决有特殊的作用，国家有时会颁布或取消某些典型的值得仿效的判例。律师和法官对过去的判例的熟悉十分重要。（4）在争执裁决时更注重合同的文字表达。由于这些特点，使得在国际上最著名的、比较完备的和成熟的标准工程合同文本都出自英国或美国，国际工程中典型的判例通常也都出自该法系的国家。成文法系的特点是：（1）国家对合同的签订和执行有具体的法律、法规、条例和细则的明文规定，在不违反这些规定的基础上合同双方再约定合同条件。如果有抵触，则以国家法律法规为准。（2）由于法律比较细致，所以合同的条款比较短小，如果合同中有漏洞、不完备，则以国家法律和细则为准。（3）成文法的合同争执裁决以合同文字、国家成文的法律和细则作为依据，也注重实事求是、合同的目的和合情合理原则。由于国际工程愈来愈多，大量属于不同法系的承包商和业主在项目上合作，促使现代工程合同标准文本必须体现两个法系的结合。例如:FIDIC合同虽然源于英美法系，但增加了许多适应不同国家的法律制度的规定，如以政府颁布的税收、规范、标准、劳动条件、劳动时间、工作条件、工资水平为依据；承包商应在当地取得执照、批准，符合当地的环境保护法的规定；承包商必须遵守当地的法律、法规和细则；合同如果与所在国法律不符，必须依据法律修改等。国际工程合同适用的法律基础选择通常有如下几种情况：1．合同双方都希望以自己本国法律作为合同的法律基础。因为使用本国法律，自己已熟悉这个法律，对合同行为的法律后果很清楚，合同的风险较小。如果发生合同争执。也不需花过多的时间和精力进行法律方面的检查。在合同实施过程中自己处于有利地位。2．如果采用本国法律的要求被否决，最好使用第三国工业发达国家(如瑞士、瑞典等国)的法律作为合同的法律基础。因为这些国家法律比较健全、严密，而且作为“第三者”，有公正性。这样，合同双方地位比较平等，争执的解决比较公正。3．但常常在招标文件中，发包人(业主或总承包商)凭借他们的主导地位规定，仅他们国家的法律适用于合同关系，而且这在合同谈判中往往难以修改，发包人不作让步。这已成为一个国际工程惯例，发包人通过这一条保证自己在合同实施中法律上的有利地位。如果遇到重大争执，对承包商的地位极为不利。因此，承包商从合同一开始就必须清楚这点，并了解该国法律的一般原则和特点，使自己的思维和行动适应这种法律背景。4．如果合同中没有明确规定合同关系所适用的法律，按国际惯例，一般采用合同签字地或项目所在地(即合同执行地)的法律作为合同的法律基础。5．对工程总承包合同，通常工程所在地国家的法律适用于合同关系。而工程分包合同选用的法律基础可以和总承包合同一致。但也有总承包商在分包工程招标文件中规定，以总承包商所属国的法律作为分包合同的法律基础。案例在伊朗实施的某国际工程项目，业主为伊朗政府的一个部门，总承包商为德国的一个公司。总承包合同规定，以伊朗法律适用于合同关系。按伊朗法律的特点，合同的法律基础的执行次序为：总承包合同；伊朗民法；伊斯兰宗教法。而该总承包合同所属工程范围内的一个分包商是日本的一个公司，该分包合同却以德国的法律作为法律基础。则该分包合同法律基础的组成为：分包合同；总承包合同的一般采购条件；德国建筑工程承包合同条例；德国民法。二、FIDIC合同纠纷与索赔问题1、FIDIC合同条件《土木工程施工合同条件》（红皮书）《电气和机械工程合同条件》（黄皮书）《业主／咨询工程师标准服务协议书》（白皮书）《设计一建造与交钥匙工程合同条件》（桔皮书）《土木工程施工分包合同条件》。1999年，FIDIC又出版了《施工合同条件》（新红皮书）（ConditionsofContractforConstruction）、《EPC／交钥匙工程合同条件》（新黄皮书）（ConditionsofContractforEPC／TurnkeyProjects）、《永久设备和设计—建造合同条件》（银皮书）（ConditionsofContractforPlantandDesign—Build）及《合同的简短格式》（绿皮书）（ShortFormofContract）4个文本。在海外从事设计咨询业务要用到白皮FIDIC合同，参加FIDIC合同组织必须是私人设计咨询公司，不得是国营或半国营的设计监理公司。（因为该合同坚持咨询工程师的绝对独立性，必须与承包商或供货商截然分开，从而防止合同执行过程中可能出现行政干扰或商业利益的瓜葛）为避免利益冲突，在使用FIDIC合同的项目上，业主不会接受一家综合性公司既投设计咨询标，又投施工标，两者只能选其一。（交钥匙和带资BOT项目例外。）这与国内提倡的“集团化”模式做法相矛盾。由于建设工程项目投资大、工期长、工序复杂、不确定因素多等原因，另外，业主、工程师、承包商都要尽力维护自身的利益，在合同履行过程中难免出现争端与纠纷，由此常常付诸索赔。合同的纠纷与索赔管理问题占有重要地位。FIDIC合同纠纷产生的原因合同缺陷施工条件变化工程变更工程师指令业主原因承包商原因其他第三方原因（如银行付款延误、邮路延误、港口压港等）解决FIDIC合同纠纷的方法协商（Negotiation）调解（Mediation）仲裁（Arbitration）司法诉讼（Accusation）解决FIDIC合同纠纷的原则一般问题应尽量用协商和调解的方法解决，迫不得已时才采用仲裁和司法诉讼。若进入仲裁或司法诉讼程序，大多处理时间长，耗费精力多，并且谁主张，谁举证。平时的资料信息积累十分重要。协商（Negotiation）协商也称和解一般不需要中间人，而是合同双方相互谅解，相互让步，达成协议（尽管此协议可能并无法律约束力）。简便易行，迅速及时，不伤和气，能避免进一步损失，因而遇到一般小矛盾时应优先考虑。解决纠纷的基本方法，事实上，绝大多数的合同纠纷确实是依靠协商方法解决的。调解（Mediation）该方法也是针对比较简单的非重大矛盾的，但与协商方法明显的区别是，调解方法通常需要有中间人作桥梁，一般是双方共同推举专家、学者，或多名中间人组成调解委员会，在调解中间人的协调下，达成共识，形成协议。调解的原则是双方自愿、程序合法、调解公平。调解方法有当面调解、现场调解、分头调解、信函调解等，可以视情况由中间人选择。仲裁（Arbitration）也称公断，经双方同意某第三者来处理纠纷，进行审理，并给出裁决，仲裁员通常由资深律师和行业专家组成，人数为单数，他们熟悉业务，处理问题比法院迅速，而且能够保守商业秘密，减少感情冲突，费用也比司法诉讼低廉。国际著名的仲裁机构多带有半官方半民间的性质，如瑞士苏黎士商会仲裁院、日本国际商会仲裁协会、英国伦敦仲裁院、美国仲裁协会、中国国际商会仲裁委员会等通常在FIDIC合同中双方约定，如遇纠纷，限定在某某机构进行仲裁。仲裁（Arbitration）相对于协商和调解，仲裁结果具有法律约束力，即最终法律效力，矛盾双方都应承认裁决的结果并执行裁决的内容，不得再就同一纠纷向法院起诉。另一方面，相对于司法诉讼，仲裁方法显得较为灵活、简便。但若某一方提出新的有力证据，可以向法院申请撤消裁决，如获准予，则可进入司法程序。一般说来，仲裁可以在施工中或竣工后进行，但不得改变业主、工程师和承包商各自在工程合同实施中的义务。若仲裁是在终止合同情况下进行，则对工程应采取保护措施，措施费用通常由败方承担。司法诉讼（Accusation）这是矛盾最为激化的处理方法，即向法院起诉。一切按诉讼程序办理。一般没有多大的协调余地。索赔(Claim)是指当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对由对方责任（风险）造成并且实际发生的损失，向对方提出补偿（赔偿）的权利要求。属于经济补偿行为，而不是惩罚，索赔方所受到的损害与被索赔方的行为并不一定存在法律因果关系。索赔的内容工期索赔款项索赔有些是合同中明示清楚的，这类索赔相对容易成功，另有一些是合同中默示的，属隐含条款，这类索赔困难就大多了。另外，单项索赔容易操作，应当多采用；而总索赔问题一般比较复杂，拖延周期较长，应慎重处理。索赔申请书一般要附设一份清单工期内容比较简单款项内容可能包括：直接损失、间接损失、工地管理费、总部管理费、赶工费、拖延付款的应付利息、窝工费等，涉及人工费、材料费、设备费、管理费、保险费、保证金、利息、利润等。费用索赔的计算方法分项法：这种方法适用性强，应用广泛，它计算准确，结果较易令人信服，值得推荐，但需注意原始资料的收集和整理。总费用法：一般是多次索赔后，重新计算实际总费用，再减去合同价，差额即为索赔金额，这种方法不易精确，通常难于让业主和工程师完全接受，而且索赔时间也拖得较长。采用这种方法的原因是实际总费用中可能包括承包商组织不合理的因素，或承包商在竞价投标时过于压价，后求补偿。总费用法不及分项法易行简便，应慎用。申请索赔程序示意图发现索赔问题（事态调查、原因分析、损失估计、证据收集）按28天间隔提交详细材料索赔事件持续发生向工程师申报、交索赔意向书，并抄送业主（事发28天内）索赔事件终止后28天内提交详细索赔申请书，并抄送业主工程师审批（28天内）索赔时效一是大的方面，索赔只能发生于合同有效期以内；二是小的方面，索赔必须在事发28天内提出申请，并附上证明材料。否则，工程师将不予受理。索赔成立的条件与合同对照，事件已造成成本增加或工期损失；事件原因不属于承包商的行为责任或风险责任；承包商已按合同规定提交了索赔意向通知、索赔报告及证明材料。1、透彻的研究合同文件，最好把可以引以为据的索赔条款整理成一个小册子，供合同管理人员随时参阅；2、建立健全施工现场记录制度，统一制定工地记录的格式，并严格签字管理；3、及时抓住机会：出现索赔事项时，务必保证合同规定的有效期限（如28天）内发出索赔通知书；4、索赔时间结束后，28天内写出索赔文件，提出具体的索赔要求；索赔注意事项：索赔注意事项：5、索赔既是一门科学，也是一门艺术，其中的许多环节并不是非白即黑的，灰色地带较多。6、与工程师保持良好关系7、主动创造机会8、努力掌握索赔知识，积累经验反索赔（Defens