第三编 商人_80808789

第二编商人商人概论商业组织商号营业辅助与辅助商人营业商业账簿商人第一章商人概述营业辅助商人商业账簿商人概论商业组织商号第一章商人概论二、商人分类格一、商人概念六、立法现状五、商事登记四、商人与商事主体商人概论本章内容结构示意图三、商人资格第一节商人概念商人是指依照商法规定，取得营业资格的人，易言之，商人是指参加商事法律关系，并以商为业者。法国商法典意大利民法典日本商法典德国商法典实施商行为并以此为习惯性职业的人以生产、交换、提供服务为目的，以组织经济活动为职业，并经登记的人以自己名义，以从事商行为为业者从事商事经营活动的人第一节商人概念Ⅰ商人必须依商法进行商事登记，并取得营业资格Ⅱ商人须具有商事能力商事能力是一个重要的问题Ⅲ商人须是参加商事法律关系并以商为业者第一节商人概念在认定商人的过程中，商事能力是一个值得注意的问题。商人具有商法上的资格、地位的表现1民事能力基础上商法赋予的商人的能力2在内容上是一种特殊能力3依照核准登记取得的能力4第二节商人分类以商人的组织形态等为标准（常见）以商人资格的取得要件为标准（德）以商人的活动内容为标准（日）以商人的资本规模为标准（日）商个人：依法从事营业活动，享有权利承担义务的自然人商法人：依法从事营业活动，享有权利并承担义务的法人商合伙：合伙人依合伙合同，共同出资共同经营的组织法定商人：从事绝对商行为的商人。不以登记注册为要件注册商人：依法登记注册，在核准范围内为商行为的商人任意商人：依法由其自主决定是否登记注册的商人固定商人：以营利为目的，反复从事商法列举之商行为者拟制商人：虽不以从事商行为为职业但法律视其为商人者小商人：又称不完全商人，资本金额在法定额以下的商人大商人：又称完全商人，法律上并无“大商人”用语第三节商人的资格商人权利能力外国立法例表明，商法在商人权利能力方面，几乎全盘接民法关于权利能力的规则和理论，而无特别规定。商人资格的构成商人行为能力——营业能力。是以自己名义享有商事权利、承担商事义务的能力。所谓商人资格，指在营业上享有权利、承担义务的资格。第三节商人的资格之营业能力营业能力内涵必须经过公示营业上的能力要素有自己的商号具有营业财产第三节商人资格之取得与丧失Ⅰ商个人之商人资格的取得与丧失Ⅱ商法人之商人资格的取得与丧失Ⅲ商合伙之商人资格的取得与丧失第三节商人资格之取得与丧失一般认为，商个人的商人资格始于有能力实施商行为时。就我国而言，即为商人被核准登记并取得营业执照之日。就“有能力实施商行为时”，国外有四种学说，展开如下：表白行为说营业意思主观实现说营业意思客观认识说准备行为自体性质说即营业意思的特别表白行为，如店铺的开设认为开业准备是主观营业意思的实现应以营业意思客观认识的可能性为必要开业准备行为自体性质上判断营业营业意思一般认为，商个人的营业资格终于营业终止，善后事务结束时。就我国而言，则是注销登记以及被工商行政管理部门收回营业执照时。第四节商人与商事主体的关系1商事主体即商事法律关系的主体，指参加商事法律关系，并享有权利、承担义务者。商人是指依照商法规定，取得营业资格，以商为业者。3有些商事主体虽然参加了商事法律关系，且以营利为目的，但并不采用营业的形式，也不是商人。如炒股的自然人。2有些商事主体虽然参加了商事法律关系，但并非以营利为目的，不是商人。如一个自然人向保险公司投保人寿险。第四节商人与商事主体的关系第一个逻辑层次：营利第二个逻辑层次：营业第五节商事登记商事登记本节结构一览第五节商事登记之概念商事登记，又称商业登记，是指依照商事登记的法律、法规，按照法定程序，由当事人将登记事项，向商事登记主管机关（在我国，应为工商行政管理机关）所为之登记。1商业登记是设立、变更和终止商人资格的法律行为。3商业登记是私法行为与公法行为的结合。2商业登记是一要式法律行为，需依照法定内容和法定程序向法定的主管机关为之。商个人登记商法人登记商合伙登记依商人三大类别商事登记的分类企业登记个体工商户登记依现实组织形态依主体存续过程第五节商事登记之分类设立登记变更登记注销登记第五节商事登记之内容根据我国《企业法人登记管理条例》第9条及其实施细则第19条，和《公司登记管理条例》第9条之规定，商事登记的内容主要包括以下几项：名称即商事名称，是商人在从事商业交易时用以表示自己的符号。住所即商人主要办事机构所在地。在法律上有比较重要的作用。法定代表人即依法或组织章程规定，代表商人从事商事活动的负责人。注册资本即商人股东或商个人实际缴纳并在登记机关登记的财产总和。企业类型即商人的法律性质。是个人，法人，还是合伙等组织形态。经营范围即商人经营活动的范围。超越范围将发生相应的不利后果。经营期限即商人经营活动的期限。起止日期一般为登记核准与注销日。第五节商事登记之程序公告核准登记审查（形式、实质、折衷）申请与受理第四步第三步第二步第一步第五节商事登记之效力效力营业资格取得特别效力企业法人资格取得第五节商事登记之功能功能保护商人权益保护社会公共利益保护第三人利益第六节我国现行商人立法《民法通则》《个人独资企业法》《城乡个体户管理暂行条例》……商个人立法现行商人立法《民法通则》《公司法》《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》……商法人立法商合伙立法《民法通则》《合伙企业法》……第二章商业组织辅助商人商业账簿商人概说商业组织商号营业第二章商业组织个人独资企业概说公司合伙合作社商业组织第二章内容结构简图第一节概说商业性一般而言，商业组织的商业性体现在“营利”与“营业”两个层面。该特征把商业组织与非商人组织区别开来。商业组织的特点团体性商业组织的团体性指商业组织采用一定的企业组织形式。该特征将商业组织与商自然人区别开来。所谓商业组织是指采用一定组织形式的商人。第一节商业组织概说商业组织采用不同企业法律形态。所谓企业法律形态，指法律规定的企业形态。依据出资人承担的责任分为承担有限责任的企业（如公司）、无限责任的企业（如个人独资企业）、无限连带责任的企业（如普通合伙企业）依据企业资本结构企业资本结构形式有三种：股份、份额、资金。其企业形态的典型代表分别是股份有限公司、有限责任公司和合作社。第二节公司公司独立承担民事责任公司有独立的法人财产权公司是企业法人我国公司的特征公司股东承担有限责任依据我国《公司法》第2条、第3条等规定，在我国，公司指依照公司法在中国境内设立的企业法人。第二节公司企业企业法人公司企业、企业法人、公司三者关系示意图第二节公司普通公司和特殊公司学理分类公司类型人合、资合、人资兼合民营公司和公营公司本国公司和外国公司现实类型大陆法系英美法系我国法律第三节合伙企业合伙企业概说团体能力普通合伙有限合伙若干比较本节内容结构简图第三节合伙企业合伙企业指依照合伙企业法在中国境内设立的由自然人、法人和其它组织订立合伙协议，共同出资、共享收益、共担风险的企业。其类别如下：普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。特殊普通合伙企业是其一个特殊类别，它是普通合伙人依合伙企业法有关责任承担的特别规定而成立的合伙企业。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，前者对合伙企业债务承担无限连带责任，后者以其认缴的出资额为限对企业债务承担责任。其与公司股东的区别是，直接对债权人承担责任。第三节合伙企业第三节合伙企业合伙企业法重要原则尊重合伙人与合伙企业自治一次缴纳所得税设立的准则主义和登记的形式审查第三节合伙企业合伙企业的团体性维系机制1财产机制——合伙财产2团体运营机制——决策、执行、代表机制3区别标志——合伙名称4区别于合同法的合伙人变动规则5类似于公司法的解散、清算规则第三节合伙企业之权利能力作为财产载体的团体能力合伙企业财产vs无权利能力社团财产合伙企业财产的团体性vs合伙企业财产的性质以合伙企业的名义享有权利承担义务合伙企业的名义vs合伙人的名义作为诉讼当事人的能力积极能力&消极能力民事合伙vs商事合伙第三节合伙企业之权利能力与公司能力之比较无限责任vs有限责任人头多数vs资本多数合伙协议vs公司章程合伙企业团体能力公司距离三：责任距离二：能力实现方式距离一：自治规则合伙企业第三节合伙企业之权利能力公司与合伙诸项目比较简表公司合伙成立基础公司章程合伙协议法人地位有无成员责任有限责任无限连带责任财产归属公司合伙人共有管理主体公司机关合伙人共同管理规模设置一般较大一般较小争议处理强行法规范意思自治第三节合伙企业之普通合伙合伙企业设立诸问题1、关于设立条件3、关于设立登记2、关于合伙协议第三节合伙企业之普通合伙所谓普通合伙人，指订立合伙协议或入伙协议，并对合伙企业债务承担无限连带责任的人。普通合伙人入伙、退伙的规则如下：入伙情形：一，设立合伙企业时订立合伙协议；二，合伙存续期间订立入伙协议。法律后果：一，新合伙人与原合伙人权利义务同等；二，新合伙人对入伙前合伙企业债务承担连带责任；三，变更登记义务。退伙情形：一，约定合伙期限届至时退伙；二，未约定合伙期限而正常退伙；三，擅自退伙；四，当然退伙；五，除名。法律后果：一，财务结算；二，退还财产份额；三，对原有合伙人的责任；四，亏损承担。普通合伙人的权利与义务权利义务合伙人的同意权出资义务合伙企业事务执行权亏损分担义务合伙企业事务监督权合伙事务执行人的义务利益分配权竞业禁止的义务财产份额转让权和优先受让权自我交易限制义务会计账簿查阅权不损害合伙企业利益的义务第三节合伙企业之普通合伙第三节合伙企业之普通合伙合伙企业和第三人的关系代表权企业债务个人债务抵债禁止继受：LLP适用范围特殊规制合伙人责任第三节合伙企业之特殊普通合伙特殊的普通合伙企业第三节合伙企业之有限合伙有限合伙有限合伙企业的设立有限合伙企业与第三人的关系有限合伙人的义务及其转变第三节合伙企业之诸项比较我国法中普通合伙、有限合伙、特殊普通合伙的比较普通合伙有限合伙特殊普通合伙责任承担无限责任普通合伙人有限合伙人直接责任人其它合伙人经营管理无一般限制有限合伙人不得参加无一般限制合伙人数2人以上2-50人2人以上出资方式可以劳务出资有限合伙人不得以劳务出资可以劳务出资；最低额往往有限制利润分配不得约定仅分配给部分合伙人可书面约定将利润分配给部分合伙人同普通合伙份额转让合伙人享有优先购买权有限合伙人转让，普通合伙人不享有同普通合伙份额出质须经其他合伙人一致同意原则上自由，合伙协议另有约定的除外同普通合伙资格继承不当然取得当然取得，不得以协议排除不当然取得第四节合作社该节所称的合作社，仅指采用企业形式的合作社。它是指依照平等、互助原则，由社员出资，谋求社员经济利益和满足社员经济需要，社员人数和股金总额均可以变动的企业法人。合作社的特点一、合作社是法人二、经济合作性和社员互助性三、资本的不固定四、社员有限责任合作社的组织社员大会理事会社长或社主任监事会第四节合作社之农民专业合作社农民专业合作社设立特点解散成员财务机构第五节个人独资企业我国《个人独资企业法》所称个人独资企业，是指依照该法在中国境内设立，个人独资企业的特点一人投资，一人所有；投资人对企业债务承担无限责任依照《个人独资企业法》设立须在中国境内设立与其它经济组织的比较个人独资企业vs个体工商户个人独资企业vs一人公司个人独资企业vs国有企业个人独自企业vs外资企业第五节个人独资企业之能力个人独资企业不是法人虽然从名称、住所、机构、财产等方面观察，个人独资企业具备一定的团体性，可以取得商人资格，但个人独资企业不是法人。个人独资企业能力之表现1、经营实体（2条）2、名称（8条）、住所（3条）3、相对独立的财产（5、31条）4、企业利益（5条、25条）5、劳动合同主体（6条、22条）6、贷款、取得土地使用权（23、24条）企业形态评价项目个人独资企业合伙企业合作社公司普通合伙企业特殊普通合伙企业有限合伙企业有限股份设立成本低较低较低较低一般较高高筹资能力低较低较低较低一般较高高分散风险低较低较低较低一般较高高出资人责任无限无限连带部分人有限部分人有限有限有限有限所得税税负仅个