25职工各种休假与工时、工资、加班相关法律法规应用

职工各种休假与工时、工资、加班相关法律法规应用主讲人：苏建伟企业法律顾问法学硕士高级经济师2010年3月24日北京百朗教育集团有限公司◆员工频频跳槽违纪，大错不犯，小错不断，引发大量劳动争议；由于对员工违纪处理不当，导致企业在劳动仲裁、诉讼中败诉的风险现实地摆在HR的面前；◆作为HR管理者，当您遇到劳动争议，将如何处理？◆现行的工时、休假、薪酬管理在设计上是否合法、合理、科学？如何设计才能方便企业对员工的管理？◆你在招录与考核员工中是否存在法律风险？如何合理规避？开篇序言一开篇序言二●一个人打官司讲法律；●十个人打官司讲政策（红头文件）；●一百个人打官司讲政治；●集中大规模地招聘（政府要求）或经济性裁员（企业需求）其实是一件很难的事，因为性质变了！伴随新《劳动合同法》实施，中国企业劳资双方的格局和利益关系发生了很大变化。从本质上来讲，《劳动合同法》对劳资双方的利益进行了重新调整和界定，在强化劳动者利益保护的同时，也强化了企业的社会责任。在打破原有利益格局的情况下，新的利益关系调整的背后意味着利益的冲突。企业大规模裁员、企业倒闭、工厂外迁、诉讼案件上升、就业压力增大等现象的出现，表明劳资双方的矛盾和利益冲突是实际存在的，并且在未来仍将持续。开篇序言二利益永远是企业管理的主旋律，从本质上来讲，企业和劳动者双方是利益共同体，一损皆损，一荣皆荣。在新法的挑战下，企业应该从发展的角度面向未来积极寻求解决问题的策略和方法，进一步构建内部价值创造、价值评价和价值分配体系，通过建立薪酬战略和制度体系激活内部的活力，与员工共谋发展，从而构建和谐共赢的劳资关系。挑战和机遇并存，企业必须敏锐地感知由于新法实施带来的外部环境变化，理智地思考风险与机会，并据此制定相应的措施。在发展中实现劳资利益的最大化序言三：企业如何应对新的挑战企业内部不和谐的劳资关系唯有靠企业的发展来解决，而不能靠所谓的“公平”手段来切割。劳资双方建立和谐关系的核心是共谋发展，在发展中解决问题，在发展中共同把蛋糕做大，这才是和谐关系的基石。在企业中，各种利益关系交织在一起，各方取得利益最大化的前提是组织利益的最大化，这是各方利益的共有源泉。唯有企业的发展，才能在动态的过程中，使得员工利益和企业利益得到保障。建立有活力的机制。序言三：企业如何应对新的挑战企业的机制是一种力量，是一种激励力和约束力，是能够使其内部员工的行为和行为结果向着企业所期望的方向转化的力量。也就是说，有活力的机制能够保持对员工的牵引，使员工持续地增加自己的投入，实现好人做好事，坏人也做好事，而且能够做更多的好事。序言三：企业如何应对新的挑战缺乏活力的机制就是“大锅饭”机制——干部能上不能下，员工能进不能出，工资能高不能低。在这种机制中，干与不干、干好干坏、千多与干少、创造价值与破坏价值、奉献与偷懒，得到的评价和获取的利益是无差别的。其对员工产生的导向是，减少个人的劳动投入和智力投入，使个人投入在低水平上保持与回报的一致。序言三：企业如何应对新的挑战有活力的企业机制的关键在于，不让雷锋吃亏，奉献者定能得到合理回报，在为企业作出贡献的员工不吃亏的情况下，更多的员工会增加自己的投入。从另一方面讲，扬善必须惩恶，企业在保证不让奉献者吃亏的同时．也不能让投机者获利，偷懒者必须受到应有的惩罚。序言三：企业如何应对新的挑战《劳动合同法》对企业选人、用人、留人和裁人等进行了规范，但并没有将所有的大门关闭，在新法的法律框架下．企业仍然需要致力于创建有效的机制、制度、规范的流程，改变以前单纯的“人管人”方式，因此，企业应该通过系统的制度建设来构建或支撑有活力的内部机制，转而诉求“机制、制度管人”。建立科学的企业考核管理制度体系。序言三：企业如何应对新的挑战第一部分：如何通过规避劳动争议风险降低用人成本《劳动合同法》自出台就引起的社会各界人士的广泛关注，在新中国的立法史上从来没有哪一部法律能够引起吸引人们的目光，也没有任何一部法律能让社会产生如此强烈的反响，该部法律甚至引起了国际社会的广泛关注。时值金融危机，面对《劳动合同法》，用人单位举步艰难。在此情况下，用人单位可以采取如下方式或者措施来降低用工风险：一、自用工之日起一个月以内与劳动者订立书面劳动合同（一）如果用人单位不与劳动者订立书面劳动合同，风险有两个：1、支付双倍工资的风险。2、签订无固定期限合同的风险。2）劳动关系确立之日即为用工之日一个月内合法一年内须支付两倍工资一年以后4）视为与劳动者已立了无固定期劳动合同不合法1）先订立的劳动合同≠建立了劳动合同关系1、单位原因的处理方式3）用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日（二）《条例》关于事实劳动关系的处理方式（三）劳动者不愿签合同的处理方式员工拒签合同“解约”时无补偿在《劳动合同法》实施过程中，一些劳动者为了辞职方便拒绝和用人单位签订劳动合同；还有一些劳动者认为只要不签订劳动合同，用人单位就要向劳动者给予经济补偿，所以拒签劳动合同。条例实施后，劳动者拒签劳动合同也将被制约。（三）劳动者不愿签合同的处理方式按照新规定，劳动者工作一个月内，用人单位经书面通知劳动者，但劳动者不与用人单位签订劳动合同的，用人单位可书面通知劳动者终止劳动关系，只需向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬，无需支付经济补偿。但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。员工拒签合同“解约”时无补偿（三）劳动者不愿签合同的处理方式：员工拒签合同“解约”时无补偿对用工之日起超过一个月不满一年的，《条例》规定，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法的规定支付两倍工资和经济补偿。这既督促了用人单位应当及时与劳动者签订合同，也加强了对劳动者的约束。（三）劳动者不愿签合同的处理方式：员工拒签合同“解约”时无补偿对用工之日起超过一年的，按《条例》第六条规定，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同（一）如何约定驻外地员工及当地招聘员工的工资待遇？二、《劳动合同法实施条例》对企业人力资源管理的影响实践中很多用人单位的劳动者工作地点即劳动合同履行地与用人单位注册地并不一致，由于全国各地关于劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项存在地域性差别。（二）《条例》关于连续工龄计算办法的新理解条例第九条：劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满１０年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。实践中企业存在一种误解，认为这里的“连续工作满十年”也应当从2008年1月1日开始计算连续10年。本条规定“连续工作满十年”的起始时间自用人单位用工之日起计算，且包括劳动合同法施行前的工作年限，消除了实践中的误读。（三）《条例》关于对违约金的理解条例第十六条：《劳动合同法》第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。本条明确了培训费用包括有支付凭证的培训费用、培训期间的差旅费以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用，这样，本条就具有很强的操作性了，这里需注意培训费用里面不应当包括培训期间向劳动者支付的工资（四）《条例》关于对违反服务期约定后的处理条例第十七条劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定实践中用人单位与劳动者签订的服务期协议（培训协议）的期限通常都长于劳动合同期限，当合同期限届满，劳动者提出终止劳动合同的，是否还需受服务期限制？本条对此进行了明确。三、违约金的约定提供房车设服务期成历史2、可以约定违约金的情形原则上限制约定例外NO.22培训服务期NO.23竞业限制《劳动合同法》第二十二条（服务期的约定）用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。3、有关与劳动者培训挂钩的服务期协议问题前提：1、培训要有第三方出具的支付凭证2、在国家规定提取的职工培训费用内为员工提供了专项培训费用的；3、必须是专业技术培训；4、必须要有培训协议。可以约定培训后的服务期的法律要件On-the-jobtraining3、有关与劳动者培训挂钩的服务期协议问题各类企业要按《中华人民共和国职业教育法》的规定实施职业教育和职工培训，承担相应的费用。一般企业按照职工工资总额的1.5％足额提取教育培训经费，从业人员技术素质要求高、培训任务重、经济效益较好的企业可按2.5％提取，列入成本开支。要保证经费专项用于职工特别是一线职工的教育和培训，严禁挪作他用。企业技术改造和项目引进，都应按规定比例安排资金用于职工技术培训。对不按规定实施职工职业教育和培训，经责令改正而拒不改正的企业，县级以上地方各级人民政府可以收取其应当承担的职业教育经费，用于本地区的职业教育。———《国务院关于大力推进职业教育改革与发展的决定》二○○五年八月二十四日●如果企业确实对员工出资培训，并能提供相应的支付凭证，才可以要求员工赔偿培训费用，这是前提条件●一般而言，只有员工单方面提出与企业解除劳动关系时，企业才可以要求员工赔偿培训费，一般不得要求其赔偿已出资的培训费。除非员工因违纪等重大过错而被企业要求解除劳动关系的，企业则有权要求赔偿有关培训费用4、对培训费赔偿问题具体应按以下原则处理：On-the-jobtraining例：为加强公司的培训管理，使接受培训的员工更好地为公司创效益，公司制定培训协议书（服务期协议），凡参加公司举办的一些重要项目培训的员工，在接受培训前应与公司签订协议；并遵守下列条款：一、保密条款：对在培训过程中所获得和积累的技术，资料等相关信息（证书、包括软、硬件），乙方在培训后立即让HR或技术中心统一保管；未经甲方许可，乙方不得私自拷贝、传授或转交给其它公司或个人。二、服务期条款具体服务期的规定如下：员工每完成1个项目培训，其服务期为二年三、培训费赔偿标准条款：乙方接受培训后如未按照甲方服务期要求执行的，乙方应按服务逐月等份递减的原则向甲方培训补偿费。培训补偿费缴纳公式为：培训所花费用Y。培训后服务年限为M1，培训补偿费为X。应服务期限为M2，年限以月份为单位。即：X=Y（M2—M1）/M2培训补偿费=培训所花费用×（应服务期限—-培训后服务年限）应服务期限●国家劳动保障部办公厅《关于试用期內解除劳动合同处理依据问題的复函》第3条明确約定了培訓费问題，“用人单位出资（指有支付货币凭证的情況）对职工进行各类技术培训，职工提出于单位解除劳动关系的，如果在试用期內，則用人单位不得要求劳动者支付该項培訓费用……On-the-jobtraining4、对培训费赔偿问题具体应按以下原则处理：四、试用期的新规定试用期随便约定将成历史案例：问：程工程师08年8月，与一企业签订了一年的用工合同。合同规定前三个月为试用期，每月1200元，期满转正后每月2200元，并缴纳了社会保险。试用期到期后，人事部门告诉程工“与同事关系不融洽，纪律性不强”，要延长一个月试用期再观察一下，这样做法合法吗？两法对试用期的不同规定原《劳动法》新《劳动合同法》起点合同期六个月以上合同期三个月以上长短六月至一年—一个月一年至三年—三个月三年以上—六个月三个月至一年—一个月一年至三年—两个月三年以上或无固定期—六个月再次约定不同岗位可再次约定同一劳动者在同一单位只能一次辞职随时提前三天工资不低于最低工资不低于同岗位最低档工资或劳动合同约定工资