XXXX监理合同基础班讲义

第一章建设工程合同管理概述第01讲建设工程合同管理的任务【历年考情分析】年份单项选择题多项选择题合计2014年1题1分1题2分2题3分]【内容框架】第一节建设工程合同管理的内容第二节建设工程合同管理基本的方法第一节建设工程合同管理的内容1.建设工程合同管理的目标2.建设工程合同的种类3.建设工程合同的特征4.招标投标与合同的关系1.建设工程合同管理的目标目标内涵发展和完善建筑市场市场经济主要依靠合同来规范当事人的交易行为推进建筑领域的改革（四项改革）法人负责制、招标投标制、工程监理制、合同管理制提高工程建设的管理水平质量、进度和投资三大控制目标的水平主要体现在合同中避免和克服建筑领域的经济违法和犯罪建筑领域是我国经济犯罪的高发地，通过合同管理能有效地做到公开、公正、公平【2014年真题】关于建设工程合同管理目标的说法，错误的是（）。A.推进项目法人责任制落实B.提高工程进度控制水平C.减少建筑领域的经济违法D.降低不可抗力发生的风险2.建设工程合同的种类22[讲义编号NODE95111700010100000105：针对本讲义提问]分类一：从承发包的不同范围和数量进行划分合同种类合同内容签订主体建设工程设计施工总承包合同勘察设计施工发包人与承包人工程施工承包合同全部或部分施工任务发包人与承包人施工分包合同部分施工任务承包人与分包人【典型例题】从承发包的不同范围和数量进行划分，建设工程合同分为（）。A.建设工程监理合同B.建设工程设计、施工总承包合同C.工程施工承包合同D.建设工程总承包合同E.施工分包合同分类二：从完成承包的内容进行划分建设工程勘察合同建设工程设计合同建设工程施工合同【2014年真题】按承包的内容划分，属于建设工程合同的有（）。A.建设工程监理合同B.建设工程勘察合同C.建设工程设计合同D.建设工程施工合同E.建设物资采购合同333.建设工程合同的特征特征内涵合同主体的严格性发包人一般应需具有法人资格承包人必须具备法人资格，具有营业执照和相应的资质合同标的的特殊性建设工程合同的标的是各类建筑产品具有不可移动性和单体性（独一无二，不可替代）合同履行期限的长期性计划和程序的严格性合同形式的特殊要求建设工程合同应当采用书面形式【典型例题】以下有关建设工程施工合同主体的论述，正确的是（）。A.发包人必须是法人B.承包人必须是法人C.发包人必须具有发包资质D.承包人必须具有承包资质E.资质等级低的单位不能越级承包建设工程【典型例题】以下（）属于建设工程合同的特征。A.合同主体的固定性B.合同标的的特殊性C.合同履行期限的长期性D.计划和程序的严格性E.合同形式的特殊要求4.招标投标与合同的关系第二节建设工程合同管理基本的方法1.严格执行建设工程合同管理法律法规2.普及相关法律知识，培训合同管理人才3.设立合同管理机构，配备合同管理人员4.建立合同管理目标制度5.推行合同示范文本制度44第二章建设工程合同管理法律基础第01讲合同法律关系【考情分析】【考情分析】2014年各章分值分布章节单选多选分值比例第一章建设工程合同管理概述1132.73%第二章建设工程合同管理法律基础731311.82%第三章建设工程施工招标761917.27%第四章建设工程设计招标和设备材料采购招标554.55%第五章建设工程勘察设计合同管理5298.18%第六章建设工程施工合同管理972320.91%第七章建设工程设计施工总承包合同管理441210.91%第八章建设工程材料设备采购合同管理541311.82%第九章国际工程常用合同文本简介731311.82%合计5030110100.00%【内容框架】第一节合同法律关系第二节合同担保第三节工程保险1.合同法律关系的构成1.1合同法律关系的构成要素1.2自然人的两种能力1.3与法人有关的两个易混概念1.4法人的四条件1.5法人的分类1.6法人资格的获得1.7其他组织1.8法律关系的客体1.9法律关系的内容1.1合同法律关系的构成（三主体三客体两内容）55【2014年真题】合同法律关系的客体有（）。A.物B.行为C.义务D.权利E.知识产权『正确答案』ABE『答案解析』本题考查的是合同法律关系的构成。合同法律关系的客体主要包括物、行为、智力成果。知识产权属于智力成果。参见教材P6。1.2自然人的两种能力1.3法人1.4法人的四条件■依法成立－不能自然产生，必须依法设立■有必要的财产或者经费－物质基础■有自己的名称，组织机构和场所■能够独立承担民事责任依法成立、有钱、有名、能独立承担责任66【例题】法人应当具备（）等条件。A.依法成立B.有必要的财产或者经费C.有自己的名称、组织机构和场所D.能够独立承担民事责任E.经上级行政主管机关批准『正确答案』ABCD『答案解析』本题考查的是合同法律关系的主体。法人的四条件。参见教材P5。1.5法人的分类1.6法人资格的获得1.7其他组织■概念·不具备法人资格，但是可以作为合同的主体■类型·法人的分支机构·不具备法人资格的联营体·合伙企业·个人独资企业【易错点辨析】■子公司具有独立法人资格■分公司不具备【易错点辨析】77·不具备法人资格的如法人的分支机构是可以签订合同的，只不过合同的责任必须由法人来承担【2014年真题】下列组织或个人中，不能成为合同法律关系主体的是（）。A.自然人B.项目经理部C.设计事务所D.监理事务所『正确答案』B『答案解析』本题考查的是合同法律关系的主体。合同法律关系主体为自然人、法人和其他组织。项目经理部不具备法人资格，也不是法人以外的其他组织。参见教材P5～6。1.8法律关系的客体（三客体）客体内涵物货币作为一般等价物也是物（如借款合同）行为·行为多表现为完成一定的工作·如设计工作、监理工作等智力成果·知识产权·技术秘密·在特定情况下是公知技术1.9合同法律关系的内容内容内涵权利主体有权利作出某种行为权利受到侵害时，有权得到法律保护义务主体必须按法律规定或约定承担应负的责任如不承担，义务人应承担相应的法律责任2.合同法律关系的产生、变更与消灭（法律事实-两类）行政行为和发生法律效力的法院判决、裁定及仲裁机构发生法律效力的裁决也是法律事实【2014年真题】关于合同法律关系的说法，正确的是（）。A.合同法律关系可以没有内容B.技术秘密不能作为合同法律关系的客体C.只有法律事实能够引起合同法律关系的消灭D.只有行为能够引起合同法律关系的消灭88『正确答案』C『答案解析』本题考查的是合同法律关系的构成。A合同法律关系必须具备主体、客体和内容三个要素。B技术秘密是合同法律关系客体中的智力成果；选项D错误，能够引起合同法律关系消灭的法律事实包括行为和事件。参见教材P6～7。3.代理关系3.1代理人的概念及特征3.2代理的种类3.3委托代理3.3法定代理3.4指定代理3.5无权代理3.6代理关系的终止3.1代理人的概念及特征■代理的概念·代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为■代理的特征（用“中介机构代理销售楼盘”来理解）·代理人必须在代理权限范围内实施代理·代理人以被代理人名义实施代理·代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志·被代理人对代理行为承担民事责任【重点难点】被代理人对代理人的代理行为承担责任，既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担责任，也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。3.2代理的种类（三大类）■委托代理■法定代理■指定代理3.3委托代理■内涵·基于委托授权形成的代理关系，又称为意定代理·只有在被代理人对代理人进行授权后，委托代理关系才真正建立·授予代理权的形式可以书面形式，也可以口头形式（如法律规定必须书面形式的，应当采用书面）■来源·委托合同关系、合伙合同关系、工作隶属关系【重点难点】委托代理的特点■仅被代理人一方授权即可产生效力，无需对方同意■被代理人有权随时撤销其授权，代理人也有权随时辞去所受委托■代理人辞去委托时，不能给被代理人和第三人造成损失，否则应负赔偿责任【重点难点】建设工程中的主要委托代理形式■项目经理是施工企业的代理人■总监理工程师是监理单位的代理人■工程招标代理机构是发包人的代理人【2011年真题】施工企业授权项目经理全面负责履行某施工合同，项目经理以施工企业名义采购材料的行为属于（）。99A.职务代理B.指定代理C.法定代理D.委托代理『正确答案』D『答案解析』本题考查的是代理关系。项目经理与施工企业之间是典型的委托代理关系。参见教材P8。【重点难点】越权代理的法律后果■代理人应在授权范围内行使代理权■超出授权范围的行为应由行为人自己承担【原则】谁有错误就由谁承担责任，如双方都有错误，则由直接责任方承担责任，另一方承担连带责任。【重点难点】授权范围不明确的法律责任应由被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。但实际操作中，由于被代理人承担民事责任的能力远高于代理人，因此这种情况下大多数由被代理人承担。【重点难点】招标代理机构的代理■被代理人－发包人■代理人－招标代理机构■招标代理机构在招标代理过程中有过错行为，招标人有权追究招标代理机构的违约责任【2014年真题】施工项目经理是施工企业的代理人，这种代理属于（）。A.法定代理B.委托代理C.指定代理D.职务代理『正确答案』B『答案解析』本题考查的是代理关系。委托代理是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。在工程建设中涉及的代理主要是委托代理，如项目经理作为施工企业的代理人、总监理工程师作为监理单位的代理人等。参见教材P8。【2013年真题】关于代理的说法，正确的有（）。A.项目经理是施工企业的代理人B.项目总监理工程师是监理单位的代理人C.项目总监理工程师是建设单位的代理人D.如果授权范围不明确，应由代理人向第三人承担民事责任E.如果授权范围不明确，应由被代理人向第三人承担民事责任，代理人承担连带责任『正确答案』ABE『答案解析』本题考查的是代理关系。项目经理是施工企业的代理人，项目总监理工程师是监理单位的代理人；如果授权范围不明确，应由被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。参见教材P8、9。3.4法定代理■概念·法律直接规定产生的代理关系·适用于无行为能力和限制行为能力人■案例·根据法律规定，未成年人的代理人是其父母，无需未成年人给其父母下委托书3.5指定代理■概念·根据法院或有关单位指定而产生的代理■案例·如一个未成年人无任何亲人，法院可指定其父亲的单位作为代理人10103.6无权代理■无权代理的种类·无权代理·越权代理·代理权终止后的代理■无权代理的处理·被代理人“追认”，即转化为合法的代理·被代理人“拒绝”，即为无权代理【关注点】无权代理中的追认第三人事后知道对方为无权代理，可以向“被代理人”行使催告权，也可以撤销此前行为。无权代理行为只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认，由行为人承担民事责任。【关注点】本人知道他人以自己名义行为而不作否认表示，视为同意，视为代理关系成立。3.7委托代理关系的终止（四条件）■期限届满，事项完成■被代理人取消或代理人辞去委托■代理人死亡或代理人丧失民事行为能力■作为被代理人或代理人的法人终止－主体不存在3.8指定或法定代理关系终止的条件■被代理人取得或恢复民事行为能力■被代理人或代理人死亡■指定单位撤销指定■监护关系消灭【难点辨析与案例】被代理人死亡，可终止指定代理和法定代理，但不终止委托代理杨某委托李某为其买汽车。李某已买车，但杨某突然死亡，此时杨某的家人不能否认代理关系，必须接受汽车，支付价款（或用杨某的遗产来支付）。【例题】在代理关系中，委托代理关系终止的条件包括（）。A.被代理人的法人终止B.被代理人取得民事行为能力C.被代理人取消委托D.代理事项完成E.代理期限届满『正确答案』ACDE『答案解析』本题考查的是代理关系。B是指定或法定代理关系终止的条件。参见教材P9。第02讲担保的概念和方式第二节合同担保1.担保的概念2.保证3.抵押4.质押5.留置6.定金7.保证在建设工程中的应用11111.担保