公益捐赠的公益信托方案设计解析

1公益捐赠的公益信托方案设计解析——以马云捐赠事件为例作者：浙江腾智律师事务所侯二朋律师【内容提要】本文缘起于马云向杭州师范大学捐赠事件。设计公益捐赠方案可供选择的法律基础有《公益事业捐赠法》和《信托法》。从受益人的法律地位、捐赠财产的归属、公益项目的监督管理、捐赠财产的转移等方面比较，对于以现金及不需要办理登记的财产为捐赠物的公益捐赠项目，选择以《信托法》作为设计公益捐赠方案的法律基础优于以《公益事业捐赠法》作为设计方案的法律基础。公益捐赠的公益信托可以依据《信托法》，设立由委托人、受托人、受益人、信托监察人等四方相互制衡，公益事业管理机构予以监督的公益信托架构。公益信托方案设计应重点考量受益人的范围及取得受益权的方法、捐赠款项的管理方法、受益人受益权的限制性规定、信托监察人的选定方法、信托终止的事由及终止后信托财产的归属等。【关键词】公益捐赠公益信托方案设计据新华社消息，2015年4月3日阿里巴巴集团董事局主席马云向他的母校杭州师范大学捐赠人民币1亿元，设立“杭州师范大学马云教育基金”。该捐赠将由杭州师范大学教育基金会（以下简称“杭师大基金会”）专项管理，主要用于资助教育研究和教育创新，探索中国师范教育与基础教育发展方向。捐赠还将用于设立“杭师2大马云教育奖”，激励青年师范人才，奖励优秀教师、优秀师范生等。【1】这些信息仅披露了马云捐赠1亿元的用途，未涉及捐赠项目背后的法律方案设计。但是从杭师大网站披露的信息“校长杜卫与马云签署捐赠协议”来看【2】，捐赠人马云签署的主要文件是“捐赠协议”，可以初步确定马云此次捐赠的法律方案应是以《公益事业捐赠法》为法律基础的。而且目前公益捐赠大都是依据《公益事业捐赠法》将捐赠交付给基金会管理的方式设计捐赠方案。但是通过对《信托法》的考察，依据《信托法》设计公益捐赠方案更能实现捐赠人的意愿，也更能体现公益捐赠的民间性。一、公益捐赠方案的法律基础选择《信托法》更好（一）设计公益捐赠方案可供选择的法律基础从目前披露的信息看，马云捐赠的款项由杭师大基金会专项管理。在该基金会名下设立“杭州师范大学马云教育基金”。经查询得知杭师大基金会是经浙江省教育厅批准，于2012年2月在浙江省民政厅登记注册的非公募基金会。基金会下面管理的基金根据捐赠者意愿可以分为非限定性基金（捐赠者不指定捐赠用途的基金）和限定性基金（捐赠者指定捐赠用途的基金），根据基金设立的性质，基金可分为留本基金（只使用基金利息或增值部分）和非留本基金（动用基金本金）。【3】杭师大基金会属于可以接受社会公益捐赠的社会组织。马云捐赠属于一项公益捐赠。查考目前的法律体系，公益捐赠方案可以适用的法律基础有《公益事业捐赠法》和《信托法》。31.《公益事业捐赠法》我国为了鼓励捐赠，规范捐赠和受赠行为，保护捐赠人、受赠人和受益人的合法权益，促进公益事业的发展，于1999年9月1日实施了《中华人民共和国公益事业捐赠法》。该法规定捐赠人与受赠人应当签订捐赠协议，由受赠人按照捐赠人的捐赠目的管理和使用捐赠款项。2.《信托法》按照《信托法》的规定，设立一项公益信托也可满足捐赠项目的需要。信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。委托人可以为了发展教育事业、医疗研究、环境保护等公益目的，设立公益信托。据此在马云的捐赠项目中，设计法律方案可以考虑以《信托法》为法律基础。（二）公益信托模式与公益事业捐赠模式的对比【4】基于不同的法律基础设计的捐赠方案，可以称为两种模式，即公益信托模式和公益事业捐赠模式。经过对比分析两个分别以《信托法》和《公益事业捐赠法》作为法律基础的公益信托模式和公益事业捐赠模式可以发现，公益信托模式远优于公益事业捐赠模式。从有关网站披露的杭师大基金会接受马云捐赠的信息看，捐赠方与杭师大基金会签署的主要文件名称为“捐赠协议”，马云此次捐赠项目的方案设计应是以《公益事业捐赠法》作为最主要的法律基础。4但对比分析之后马云捐赠的方案设计选择《信托法》作为法律基础为宜。1.受益人在公益信托模式中的法律地位较高公益事业捐赠模式适用《公益事业捐赠法》、《合同法》的规定，捐赠人与受赠人签订的主要法律文件是“捐赠协议”。捐赠协议的当事人只有赠与人和受赠人两方。马云的“捐赠”若按照公益事业捐赠模式设计，意味着马云将捐款赠与给杭师大基金会，由该基金会按照与马云的约定来使用捐赠款项，马云与该基金会存在赠与合同法律关系。最终获得捐赠利益的受益人对赠与合同法律关系来说属于第三人。按照合同法的规定，基金会如果没有按照赠与合同的约定将捐赠利益支付给第三人，应当对马云承担违约责任。第三人能否有直接起诉基金会的诉权可能会存在争议。而公益信托模式则不同。根据《信托法》规定，信托受益人属于信托当事人。如果受托人损害了其利益或者没有按照信托文件的规定履行信托义务，受益人可以以自己名义按照信托法的规定提起诉讼径行主张权利。所以法律地位上最终受益人在公益信托模式中属于信托当事人，在公益事业捐赠模式中属于捐赠协议的第三人。受益人在公益信托模式中的法律地位高于公益事业捐赠模式。2.公益信托模式的灵活度远优于公益事业捐赠模式信托作为一种财产管理方法，源于中世纪的英国。经过数百年的发展，信托法律制度越来越完善。我国自2001年引入信托法律制度，借鉴了国际上先进的立法例。公益信托模式在财产管理结构和管理方法方面的灵活度远优于公益事业捐赠模式。5（1）接受捐赠的机构终止或变更对捐赠目的实现的影响不同公益信托模式下的捐赠项目可以永远存续，不受受托人的变更或终止影响，而公益事业捐赠模式下的捐赠项目可能因受赠人的注销而终止，且捐赠财产被强制转移。公益信托模式中委托人可以根据信托文件的规定变更受托人，按照信托法的规定履行批准程序即可，并不存在受托人死亡、注销或者达到变更受托人条件时，信托解除或者终止的情形。根据《信托法》第52、53条的规定，公益信托持续存续，除非发生下列情形：（一）信托文件规定的信托终止事由；（二）信托存续违反信托目的；（三）信托目的已经实现或者不能实现；（四）信托当事人同意；（五）信托被撤销；（六）信托被解除。而在公益事业捐赠模式下，捐赠人一旦将赠与物交付给受赠人，而受赠人没有按捐赠协议约定履行所附义务，达到合同解除条件的，根据《基金会管理条例》第39条的规定，捐赠人有权要求受赠人遵守捐赠协议或者向人民法院申请撤销捐赠行为、解除捐赠协议。这样将导致整个捐赠项目必须从头再来。根据《基金会管理条例》第33条的规定，受赠人注销后的剩余财产应当按照章程的规定用于公益目的；无法按照章程规定处理的，由登记管理机关组织捐赠给与该基金会性质、宗旨相同的社会公益组织，并向社会公告。可见受赠人注销的，捐赠人的捐赠取决于基金会的章程，不能按照章程处理的，由基金会登记管理机关强制转移。（2）捐赠财产的归属不同6在公益信托模式下，捐赠财产属于信托财产，具有独立性，在名义上属于受托人所有。根据《信托法》的规定，委托人是基于对受托人的信任将财产权委托给受托人。受托人是信托财产的名义所有人。《信托法》第3章明确规定了信托财产的法律属性。信托财产转移给受托人后，就不再属于委托人的财产；同时受托人应当信托财产单独记账，独立运营，不能将信托财产归属于其固有财产。【5】在信托终止时，剩余财产按照信托文件的规定处理，信托文件未规定的，由公益事业管理机构决定处置方式。委托人还可以决定剩余财产的归属和处理方式。而在公益事业捐赠模式下，法律法规对受赠财产的财产权归属没有明确规定，但是结合现有法律条文基本上可以确定受赠财产属于受赠人所有【4】。在受赠人注销的情况下，按照受赠人的章程处理，章程未规定的，由受赠人登记管理机构决定。捐赠人不能控制最终财产的处置方式。（3）公益信托模式的捐赠可以根据捐赠人在信托文件的规定而终止，终止的事由可以由捐赠人在捐赠之初确定，也可以在信托存续期间通过修改信托文件予以增加或者变更。公益事业捐赠模式下的捐赠，在捐赠人将款项交给受赠人之后，受赠人将依据捐赠协议及受赠人的章程在管理机关的监督下使用，能否终止或者能不能在捐赠协议中约定终止条件目前没有法律明确规定。（4）对捐赠财产的管理上公益信托模式更为灵活。受托人可以根据委托人的意愿在信托文件中直接规定管理方法，甚至交给信7托公司去管理。而公益事业捐赠模式中则有赖于受赠人对捐赠财产的管理。公益信托模式在捐赠项目的存续、捐赠财产的管理及归属，以及捐赠项目的终止等方面，均较公益事业捐赠模式有更大灵活性，更能体现捐赠人的意志。3、公益信托模式中有信托监察人角色设计《信托法》专门规定了公益信托必须设置信托监察人，且公益事业管理机构借着信托监察人履行监督职责，这样可以进一步保障捐赠人意志的实现。在公益事业捐赠模式下，虽然在赠与合同中也可以设置一方当事人负责监督受赠人按照赠与合同的约定履行义务，但是并无法律的强制性规定，主要依靠基金会登记管理机关的监督。4、公益信托模式的劣势在于信托财产登记制度的欠缺根据《信托法》第10条规定，设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依法办理登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。虽然自2001年信托法就开始实施了，但是至今我国也没有建立起信托财产登记制度。所以目前来说，比较可靠的用于设立信托的财产只能限于无须办理登记手续的现金、动产。以上分析可见，如果捐赠的财物是无须办理登记手续的现金、动产，以《信托法》作为法律基础制定捐赠方案，远优于以《公益事业捐赠法》为法律基础制定捐赠方案。从披露的消息看，马云此8次捐赠的正式现金，所以捐赠方案选择以《信托法》为法律基础会更好。二、公益捐赠项目的法律方案：设计公益信托架构根据《信托法》关于公益信托的规定，公益捐赠一般都是为教育、医疗、卫生事业、环境保护、科技发展等目的进行的，可以设立公益信托。1.公益捐赠的各方主体构成以马云捐赠项目为例，从披露信息看可以设立一项公益信托，涉及的法律关系主体主要有以下五方：（1）委托人，指信托财产的捐赠方马云。（2）受托人，负责管理捐赠财产的财产运行机构，如信托公司、银行等金融机构，以及执行信托事务机构杭师大基金会。也可以仅一个受托人杭师大基金会。具体财产管理由其按照信托文件的规定予以办理。（3）受益人，可以为自然人、法人或者其他组织，符合信托文件规定的人、法人或其他组织都可以。（4）信托监察人。信托法未对信托监察人的资格及选任进行规定，考虑到信托监察人监督受托人执行信托事务的需要，可以设置律师事务所、会计师事务所等专业机构为信托监察人。（5）公益事业管理机构。目前也没有法律规定由哪一个组织或机构担当，其主要职责包括批准设立公益信托，批准受托人选任、变更及辞任，信托文件没有规定信托监察人时指定信托监察人等。9实践中，有些地方实际上由民政部门在担任这一角色。基于信托文件，委托人、受托人、受益人、信托监察人围绕信托财产形成了四方制衡的权利义务关系。公益事业管理机构依据《信托法》的规定对信托运行行使监督管理权。具体见下图：2.公益捐赠的公益信托设立程序（1）签订信托文件。《信托法》第8条规定，设立信托，应当采用书面形式。书面形式包括合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。所以马云首先应当与受托人杭师大基金会就捐赠项目的具体安排达成一致意见，签订书面的信托合同等信托文件。（2）马云设立公益信托及选定杭师大基金会为受托人应当到浙江省民政厅办理批准手续。根据《信托法》第62条的规定，公益信托的设立和确定其受托人，应当经有关公益事业的管理机构批准。杭师大基金会是在浙江省民政厅登记注册的，可以确定浙江省民政厅为其管理机构。马云或者杭师大基金会应当到民政厅办理设10立公益信托和选定受托人的批准手续。（3）选定信托监察人。根据《信托法》第64条规定，公益信托应当设置信托监察人。信托监察人可以由信托文件规定。如果信托文件未规定的，则由公益事业管理机构指定。信托监察人属于公益信托的当事人，为了维护受益人的利益