6、韦伯的法律社会学思想

法律社会学马克斯.韦伯的法律社会学思想一、韦伯小传•马克斯.韦伯（1870——1920），德国人，生于新教徒家庭，深刻的理性主义者，民族主义者。关注宗教、文化和思想在多大程度上影响经济和法律；韦伯要回答为什么资本主义只在西方发展起来。•主要著作：《新教伦理与资本主义精神》、《儒教与道教》、《社会科学方法论》、《经济与社会》、《学术与政治》等•马克思和尼采是影响韦伯的两位大家继续•马克思对韦伯的影响•马克思研究经济，韦伯研究上层建筑：宗教、资本主义精神如何影响经济基础•韦伯的贡献在于认识到经济基础和上层建筑之间有双向的作用。形式理性的法律与资本主义制度相匹配•韦伯一生都在与马克思对话二、韦伯思想在中国的传播•三个阶段：80年代、90年代、21世纪之后•80年代：《儒教与道教》、《新教伦理与资本主义精神》；当时的中国力图摆脱马克思的影响；颠倒的马克思镜像；彼时的核心问题：中国为什么没有产生资本主义——中西文化比较——文化热：对马克思主义整体的背叛和逃离，对韦伯思想的曲解•认为西方优于东方，现代优于传统继续•90年代：《经济与社会》、《社会科学方法论》•社会科学的价值中立问题，value-free，以此区分人文学科和社会科学•解释社会学和文化诠释学，强调meaning/意义，“人是悬挂在自己织成的意义之网上的动物”（吉尔茨），文化相对论•市场经济和形式理性法的关系•主要代表人物：梁治平、苏力和季卫东继续•21世纪之后：《学术与政治》，《民族国家与经济政治》•韦伯以政治思想家的面目出现，一个民族主义者•不同时代对韦伯有不同解读，“各取所需”，不是韦伯说了什么，而是中国知识分子想听韦伯说什么题外话：走向开放的中国心智虽然我们暂时还不知道，这究竟反映的是改革开放真正给了中国知识分子以“开放”自信的心态全面学习西方，还是我们的确已在文化上脱亚入欧、洗心革面，在“改革”中悄然间皈依了西方学统。但这确是改革开放三十年来中国学术的一个客观状况。至少，对于“谁在影响中国心智?”这一问题，我们已经有了一个清晰的答案。除了马恩毛邓，就是德（亚里士多德、康德、萨义德、庞德、赫尔德、柯林伍德）、尔（海德格尔、卡西尔、黑格尔、托克维尔、韦伯[尔]、贝尔、波斯纳[尔]）、克（哈耶克、洛克、诺奇克、克拉克、布莱克、拉塞克）、斯（诺斯、科斯、霍布斯、罗尔斯、哈贝马斯、吉登斯）。这就是三十年中国人文社会科学发展为当代奠定的阅读和研究语境，是我们思考和回答“中国问题”的起点和归宿。题外话：走向开放的中国心智•有关中国学界心智结构的一个热点话题是“古今中西之争”（甘阳：《古今中西之争》）。从被引文献来看，中国人文社会科学研究实际上尚未出现显著的“古今之争”，有的只是“中西之别”。若以作品最初发表的国别而论，中国学界对国外文献的引证在数量和比例上始终高于本国文献。整个三十年间，影响学界的中国文献三百四十六篇，约占被引文献篇数的48%；国外文献三百七十四篇，约占被引篇数的52%。并且，人文学科和社会科学都是如此。但从趋势来看，相比于改革开放之初，在近年发表的学术作品中，本国文献有逐年升高的趋势，尤其是在最近十年间，已经与外国文献大体持平。若以十年为一个研究单位，三个十年间影响中国学界的本国文献分别为五十七篇、五十四篇和二百二十四篇，约占被引文献总数的38%、27%和49%题外话：走向开放的中国心智•相比之下，无论是中国古代文献还是西方古代文献，在当代中国学界的影响都颇为有限。其中西方古代文献最少，实际上只有柏拉图的《理想国》和亚里士多德的《全集》（其中最常被引用的作品是《尼各马可伦理学》）。重印的中国古代典籍和再版的改革开放前的发表文献也寥寥无几（整个三十年间只有二十七篇，不到被引文献总数的4%）。学界引用最多的是国外资本主义发展和启蒙运动以后的作品，并且绝对数量始终占全部古今中西被引文献的一半以上（三百七十一篇，约占学术文献的51%）。其次是中国当代、也就是改革开放以来首次发表的作品（三百一十九篇，约占学术文献的44%）。虽然仍不到一半，但是随着发表年代的临近，被引文献的数量和比例大体呈上升趋势。这多少意味着“中国”学术界的确在日益变得“中国”，尽管我们还并不知道，这究竟是由于最近十年来我们已经基本上全盘接受了西方学术因而越来越少需要加以援引，还是我们的确开始日益形成了本国的学术脉络。题外话：走向开放的中国心智•另一个学界争论已久的话题是“人文社科之争”。仅从学术影响（而不是学术水准）来看，改革开放三十年，是社会科学不断发展壮大、人文学科日渐衰落萎缩的三十年。不论是从绝对数量还是相对比例上看都是如此：整个三十年间影响学界的人文作品一百七十三篇，平均每年不到六篇，在整个中国学界所占的比例不到四分之一，特别是最近十年发表的作品已然不及六分之一。其中原创的人文作品只有三十九篇，平均每年一篇多，不到同期社科作品的六分之一。如果逐年细看三十年间发表并在当代产生广泛影响的这些作品，会看到两个非常明显的分界点。一个是一九八七年。之前的十年间发表的学术作品，人文学科占主导地位；此后二十年，社会科学则一变而为主流，至今不渝。一个是一九九九年。一九九九年之后发表的人文作品在当代学界尚无一篇产生了显著影响，社会科学独霸天下。改革开放三十年，给社会科学带来的是机遇，而给人文学科带来的更多是挑战，甚至是严酷的挑战。题外话：走向开放的中国心智•只是着眼于两个领域的各自趋势而非相互比较，依然会看到人文学科自身的影响下降。人文学科原创作品的影响相比于自身日渐衰退。以十年为计，三个十年间称得上影响学界的人文作品分别为九十篇、四十九篇和七十篇，约占被引文献总数的60%、25%和15%。如果剔除重印古籍的部分，改革开放三十年本身贡献的原创人文学术作品所占的比例将会更低，三个十年间分别为二十三篇、七篇和二篇，约占被引文献总数的15%、4%和0.4%，明显呈迅速持续下降的趋势。逐年看来，也大抵如此。在选刊范围不变、作品发表数量大致稳定的情况下，的确存在人文作品影响随着发表时间的临近而急剧下降的情况，而且是从二十年前就开始了。很多学者的呼吁的确并非杞人忧天：中国当代学术正在面临一场“人文危机”。题外话：走向开放的中国心智•与布鲁姆对美国学术界的诊断截然相反，中国人文社会科学三十年，是中国心智走向开放的三十年，是中国学术全面“对外开放”的三十年。三十年来塑造中国心智的人文社会科学成就，主要不是对传统典籍的传承和研习，也并非立足本国的当代研究，而是表现为西学译介，表现为对西方学术名著经久不息的翻译、学习、研究和传授。而这种成就具体来讲基本是汉译西方现代学术名著，尤其是汉译西方现代社会科学著作（是西方人文学科作品的近四倍）。而且，如果我们把那些计算在“原创文献”名下的作品仔细检审，会发现相当多的作品其实都是在介绍西方学术，很多是研究型的教科书，甚至径直以“西方××研究”为题。没有哪个文明大国会像中国学界这样，开放到三十年间对国外作品的重视始终远远超过本国。三、资本主义经济与法律•新教伦理与资本主义精神：“calling”，天职•资本主义不等于资本主义精神•资本主义需要什么样的法律文化？现代资本主义需要长期的、有计划的经济活动，是一种理性资本主义。所以需要可预测、可计算的法律制度；普遍性的规则之治；严格的法条主义（极端：一头输进案件事实，另一头产出司法判决）；需要一套形式理性的法律。•一个功能主义的解读：新教伦理和宗教文化促进了资本主义的产生，产生了对形式理性法的需求；规则之治使得资本主义更快发展；市场经济的发展又进一步推动了法律的理性化程度。法律和市场经济相互推动，促进理性的发展。为什么中国没有产生资本主义•韦伯的回答：《儒教与道教》•儒教是一套俗人道德，缺少拯救伦理和超验体验，不是一种救世宗教。“不知生，焉知死”，“不语怪力乱神”；道教的巫术性•中国缺少自然法传统、自然科学思维方式和法律家阶层•形式理性法和绝对主义国家的官僚制（民族国家）在法治形成过程中缺一不可继续•基督教是一种大师宗教，理性化极高，而儒教和道教是一种民间宗教，理性化不够。理性化的标志在于多大程度上远离了日常生活•新教伦理是征服世界和个人主义，而儒教伦理是适应世界和集体主义（差序格局和社会关系）•中国缺乏理性化的技术手段和现代组织形式，中国人是一种诗意的生活方式而不是一种理性化的生活方式继续•中西对财富的态度不同：“重义轻利”/赚钱以获得彼岸的救赎•新教把人看作上帝的工具，而儒教认为人本身就是目的•虽然中国有许多理性因素，但由于缺乏资本主义的心态和精神，所以不可能产生资本主义制度•韦伯的资本主义是西方资本主义，今天中国的资本主义精神是什么？四、韦伯对法律的分类•根据法律规则是否抽象以及运用法律时是否理性，韦伯运用“理想型”的方法将法律分为四类：形式理性法、实质理性法、形式非理性法和实质非理性法。形式理性实质理性形式非理性实质非理性继续•“形式”指明确的规则（立法），“理性”指法律适用中的可预期性（司法）。•形式理性法：要有一套普遍适用的、明确清晰的法律规则和程序，法官以一种可预测、可理解的推理方式适用法律。“规则之治”，韦伯偏爱形式理性法，但并不认为形式理性法绝对合理，是一个价值多元主义者。•理性法律不一定带来合理结果，形式平等导致实质上不平等继续•实质理性法：如中国的“三纲五常”，运用这套常理判案时，推理过程是理性的，但这套规则却不是正式的普遍立法。韦伯认为英国法（判例法）也是实质理性的，因为在适用中法官可以修改法律。“英国法问题”，李猛的研究•形式非理性法：如“神明裁判”，也有一套规则和实施程序，但没有理性的推理，结果也不可测。•实质非理性法：如所罗门国王和包公的判案，既没有既定的规则可依循，也没有常人可预测的推理过程，“卡迪司法”五、韦伯的法律定义和官僚制思想•法律是专门人员实施的合法秩序•两个重点：专门人员（后面要讲的官僚制），合法秩序（合法性问题）•合法性是个巨大的社会力量，不来自于于超验的自然法，而来自于人们的行动实践和社会认同；法治是一种基于认同的秩序，区别于基于暴力的秩序•如何判断合法性？关于官僚制•韦伯认为官僚制是社会理性化进程的重要方面，能够帮助国家协调机构、组织管理和理性运转。•官僚制度造就现代政体，也是法治得以实现的基础（没有专业的法律人员，就没有法治）•官僚制的特点：1、以非个人化的特点选拔官员；2、授予官员一定范围内的权力；3、每个官员的职责权威构成整个等级权威的一部分；4、公务和个人事务严格分开；5、官员无权处置其职务；6、所有公文必须以文件的形式发布•官僚制的缺点：无法具体问题具体分析，最后是理性的铁笼六、韦伯的方法论•社会科学的价值中立：“以学术为业”•“理想型”的抽象和构建•理解社会学，强调意义和理解•韦伯的内在张力：自由和理性的张力，英国法是一种解决办法，立法理性和司法理性