任务3、4、5合同的担保、履行、违约

任务三担保的选择与设定•学习目标•明确为合同设定担保的重要意义，重视通过设定担保实现债权人的债权。•理解不同担保方式的性质及优缺点，能够根据需要妥善、恰当地选择担保方式。•能够依法设定担保；能够依法行使担保权利实现债权。案例导入•中兴公司与天马服装厂签订了一份服装买卖合同，合同标的额80万元。双方在合同中约定：中兴公司预付定金10万元，如任何一方不履行合同应支付违约金15万元。合同签订后，中兴公司积极筹措资金并向天马公司支付了定金10万元。后天马公司由于提供加工辅料的A公司违约，导致不能履行合同。中兴公司以自己所有的一辆宝马车（价值55万元）作抵押向B公司借款35万元，双方还约定如中兴公司到期不能还款，则这辆宝马车就归B公司所有。中兴公司认为办理抵押登记太麻烦，经B公司同意，双方签订借款及抵押合同后未向有关机关办理抵押登记。其后，中兴公司又以这辆宝马车作质押向C公司借款20万元，双方签订了借款及质押合同。在质押期间，C公司董事长李某开着质押的宝马车与他人相撞，汽车受损被送到D修理厂修理，共花费修理费3万元。汽车修好后，李某拿着3万元去提车。修理厂修理厂收钱后要求李某把C公司以前的欠款2万元还清，李某不愿归还，于是修理厂就以行使留置权为名拒绝向李某交车。分析与思考•1、中兴公司和天马服装厂签订的服装买卖合同约定的定金条款是否有效、是否适用定金罚则？•2、B公司对宝马车是否享有抵押权？•3、C公司对宝马车是否享有质权？•4、质押期间，宝马车受损，中兴公司是否有权要求将该汽车提存？•5、汽车修理厂是否有权行使留置权？•6、本案中，在宝马车上同时涉及抵押权、质押权、留置权三种担保物权，如三种担保物权都有效，对清偿顺序应如何确定？合同担保的概念与种类合同担保的概念•概念：合同的担保，是指为保障合同债权的实现，由当事人双方依照法律规定，经过协商一致而设立的法律措施。•担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则，以维护参加担保各方当事人的合法权益。•主合同无效，担保合同无效。合同担保的种类１．典型担保和非典型担保２．人的担保和物的担保３．约定担保和法定担保４．本担保和反担保•担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。•担保合同另有约定的，按照约定履行。担保合同被确认无效后，债务人、债权人、担保人有过错的，应根据其过错各自承担相应民事责任。保证•（一）保证的概念和特点•（二）保证人•（三）保证合同•（四）保证方式•（五）保证的效力•（六）保证期间•（七）保证责任•（八）保证责任的免除和消灭（一）保证的概念和特点•保证是指第三人为债务人的债务履行提供担保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。•保证具有从属性、相对独立性、无偿性、单务性、补充性等特点。（二）保证人•具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。•下列民事主体不得为保证人：•1、无民事行为能力人；•2、国家机关。但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。•3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。•4、企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。（三）保证合同•保证是通过保证合同而设定的。保证合同应当采用书面形式。•一般应包括以下内容：•被保证的主债权种类、数额；•债务人履行债务的期限；•保证的方式；•保证担保的范围；•保证的期间；•双方认为需要约定的其他事项。（四）保证方式•保证的方式，分为一般保证和连带责任保证两种。•一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。•连带责任保证是指债务人在债务履行期满仍未履行债务时，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任的保证。•当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。（五）保证的效力•保证成立后，在保证人与债权人之间发生保证之债的关系，债权人和保证人均享有一定的权利。•保证人的权利主要包括以下三方面•1、保证人求偿权。是指保证人享有在履行保证责任后向主债务人请求偿还的权利。•2、保证人代位权。是指保证人代债务人清偿债务后，取代债权人的地位对债务人享有债权。•3、保证人的免责请求权。是指保证人在出现法定事由时，可以请求主债务人免除其保证责任的权利。（六）保证期间•一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和法律规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。•连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。（七）保证责任•保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。•被担保的债权既有物的担保又有保证的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。（八）保证责任的免除和消灭•1、主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的;•2、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。•3、债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。•4、保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。•5、在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。抵押•（一）抵押权的概念与特征•（二）抵押合同•（三）抵押物的范围•（四）禁止抵押的财产范围•（五）抵押物的登记•（六）抵押权的效力（一）抵押权的概念和特征•抵押权是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人享有以抵押财产折价或者拍卖、变卖价款优先受偿的权利。（二）抵押合同•抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。•抵押合同一般包括以下内容：①被担保债权的种类和数量；②债务人履行债务的期限；③抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；④担保的范围。•流质契约禁止----抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有（三）抵押物的范围•根据《担保法》第一百八十条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押。•1、建筑物和其他地上附着物；•2、建设用地使用权；•3、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；•4、生产设备、原材料、半成品、产品；•5、正在建造的建筑物、船舶、航空器；•6、交通运输工具；•7、法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。•抵押人可以将前款所列财产一并抵押。（四）禁止抵押财产的范围•根据《担保法.》第一百八十四条的规定，下列财产不得抵押：•1、土地所有权；•2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。•3、学校、幼儿园、医院等以公益微目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。•4、所有权、使用权不明或者有争议的财产。•5、依法被查封、扣押、监管的财产。•6、法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。（五）抵押物的登记•1、以下列财产抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时成立。•①建筑物和其他地上附着物；•②建设用地使用权；•③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；•④正在建造的建筑物；•2、以下列财产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。•①生产设备、原材料、半成品、产品。•②正在建造的船舶、航空器。•③交通运输工具。（六）抵押权的效力•1、对标的物的效力•（1）抵押效力及于从物•（2）对孽息的效力•2、对抵押人的效力----抵押人的权利•（1）占有、使用、收益抵押物的权利•（2）转让标的物的权利•（3）就标的物再次设定抵押权或者质权等担保物权•（4）就抵押物为他人设定用益物权•3、对抵押权人的效力----抵押权人的权利•（1）抵押权的保全权•（2）处分抵押物的权利•（3）优先受偿权质押•（一）质权的概念与特征•（二）动产质权•（三）权利质押（一）质权的概念与特征•质权是指债务人或者第三人将其动产或者财产权利证书交付债权人占有，以此作为债权的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现债权的情形时，债权人有权将担保之物变价，并优先受偿的权利。•（1）质权具有一切担保物权具有的共同特征：优先性、从属性、不可分性和物上代位性。•（2）质权的标的是动产和可转让的权利，不动产不能设定质权。质权因此分为动产质权和权利质权。•（3）质权是移转质物的占有的担保物权，质权以占有标的物为成立要件。（二）动产质权•1、动产质权的设立•（1）订立书面合同。根据《物权法》第二百一十条规定，设立动产质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。•（2）交付标的物。质权自出质人交付质押财产时设立。•禁止流质----债权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。（三）权利质押•1、以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质。•2、以可以转让的基金份额、股权出质•3、以知识产权中的财产权出质•4、以应收账款出质•5、以法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利出质。留置•（一）留置权的概念、特征•（二）留置权成立的条件•（三）留置权的实现•（四）留置权的消灭（一）留置权的概念与特征•留置权是指债务人不履行到期债务时，质权人所享有的留置已经合法占有的债务人动产，并可以就该动产优先受偿的权利。•（1）留置权是法定的担保物权。留置权的成立无需当事人特别约定，只要法律规定的情形出现，就可以成立留置权。•（2）留置权以债权人实际占有债务人的动产为前提条件。（二）留置权成立的条件•1、债权人合法占有债务人的财产；•2、债权人占有的动产与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。•3、债权已届清偿期；•4、留置权是合法的。法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。（一）留置权的实现•1、留置权的实现条件•（1）留置权人存在留置权•（2）留置权人须给予债务人履行债务的宽限期。•（3）债务人在宽限期满仍未履行债务，也未另行提供担保。•2、留置权的实现方式•留置权的实现方式包括折价、拍卖、变卖。（四）留置权的消灭•1、因留置权人对留置财产丧失占有而消灭；•2、因债务人另行提供担保并被留置权人接受而消灭。定金•定金是指合同当事人约定，一方向对方给付一定数额的货币作为债权的担保。•债务人履行债务后，定金抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，约定双倍返还定金。•定金应当以书面形式约定。•定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。•定金合同从实际交付定金之日起生效。拓展训练•1、桐县商业局职工赵某因购房需要，于2007年与中国建设银行桐县支行签订了一份抵押借款合同，由其所在的机关做担保人，借款15万元，并于同年在桐县房管所办理了抵押登记，后赵某共偿还55205元。2009年6月，赵某又将该房转让卖于第三人李某，为办过户手续。2010年，赵某病故。•请问：•1、桐县商业局为职工购房贷款所作的担保是