企业合同管理实务

企业合同管理实务第一讲企业合同风险管理体系合同风险管理前期防范前期防范合同风险管理中期履行督察是否违约对方自身合同管理机制持续改善合同风险管理对方违约处理合同风险管理自身违约处理及时沟通、取得谅解，签署备忘录或相关文件，避免诉讼。合同风险管理第二讲合同起草的基本规范和技巧一、好合同的标准•合法性1、合同目的2、适格主体——主体基本资格——授权代表的资格——某些特定行业或领域的主体资格——某些特定类型合同的主体资格3、内容和形式•商业性1、平衡利益2、易于执行——合同主体清晰——合同标的规定明确、具体——对合同各方权利义务规定具体——履行权利和义务的程序规定明确具体——违约责任的约定具体明确3、控制风险•专业性1、体例严谨2、内容齐备——定义模块——主义务模块——担保义务模块——附随义务模块——责任分配和处理模块——争议解决模块——合同效力和附则模块3、表述有序4、用词精确——称呼前后一致——标准界定清晰5、确保交易安全二、合同起草的基本技巧•起草合同首部1、合同标题2、合同标号3、声明和摘要4、合同各方5、前言和鉴于——有关合同各方主体的合法产生和有效持续的依据——有关合同各方主体的合同目的——有关签署合同前提、背景、双方协商过程的陈述——营造合同阅读气氛的陈述•制定合同正文1、八个必备条款——标的和标的物——数量——质量——价款或报酬——履行期限、地点、方式——违约责任——争议解决的方法2、标题引领内容3、预见不同情况•制定合同尾部1、签字页的位置2、签约代表3、签字盖章4、签订日期5、签订地点第三讲买卖合同的起草和修改第四讲借贷合同的起草和修改一、民间借贷合同•民间借贷合同的限制：原则自由，但有例外1、利率最高有限度2、禁止利滚利3、企业和个人间借贷的特别限制——以借贷名义非法集资——以借贷名义向公众放贷•绝对无效的民间借贷合同——出借人明知借款人为了进行非法活动而借款二、企业间借贷•企业间借贷的合法性问题——目前不合法•企业间借贷关系认定无效后的处理方法——归还本金——利息不予支付——收缴利息——判决后仍不归还本金的，加倍支付利息•企业间借贷的合法化途径1、委托贷款——受托人资格法定——对象自选——风险自担——利率自定——纠纷公理2、通过其他办法拐弯——通过自然人拐弯——避开利息三、银行贷款合同•认真看懂格式合同•按用途使用贷款•分期还款的不得迟延•及时申请展期•诉讼时效抗辩四、出借人规避风险小技巧•约定借款人“变身”的通知义务•限定借款用途•分期还款的条款设定——迫使按期还款•约定利滚利•还款期限的确定问题•避免使用格式合同第五讲担保合同的起草和修改一、担保合同的种类•保证担保1、什么是保证？2、保证的种类——一般保证——连带责任保证3、保证期间4、保证人的限制——国家机关不得为保证人——公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人——企业法人的分支机构不得为保证人——公司对外提供担保的限制•抵押合同1、可以用于抵押的财产的限制2、抵押合同的生效条件3、抵押权的实现•质押合同1、质押有效的条件2、质押权的实现二、担保人自我保护•谨慎担保•多人担保•要求提供反担保•抗议债权人放弃权利•追偿三、债权人履约自我保护•避免保证人“脱保”•避免权利过期•抵押财产优先受偿第六讲租赁合同的起草和修改一、签订租赁合同的要点•合同形式要合法•租赁物状况要查明•租赁用途要界定•租赁时间要设限•租金数额及支付期限要确定•维修责任要明确——由谁维修——维修条件——使用不当的界定——维修程序•违约责任要全面——延迟支付租金——延迟交付租赁物——租赁期满后延迟返还租赁物——擅自改变租赁物性状——租赁物质量瑕疵的处理——租赁物权利瑕疵的处理二、一般租赁合同的履约保护•出租人的自我保护——监督承租人合理使用租赁物——租赁物改善或增设他物——擅自转租和协议转租——租赁期满立即处理——拖欠租金及时起诉（诉讼时效为一年）•承租人的自我保护——租赁物不能正常使用时的自我保护——优先购买权——买卖不破租赁——“第三者插足”的处理三、房地产租赁的特别注意事项•房屋租赁1、调查房屋产权情况，防止租赁无效——产权人——权利范围——房屋用途——房屋坐落位置2、办理租赁登记有利于保护承租人3、装修问题4、列入拆迁范围的房屋不得租赁5、承租人有权获得拆迁安置补偿6、房屋租赁权的“继承”•土地租赁1、土地租赁必须办理登记2、租赁农村集体土地的特殊注意事项——取得相关农村集体经济组织统一——经过国家土地管理部门的批准，办理登记手续——不得改变土地原来的用途——不得以租代征第七讲承揽合同的起草和修改一、什么是承揽合同•承揽合同的特征——双方交易的内容是工作成果——“量身定做”——承揽人独立完成工作•承揽合同的几种类型•承揽关系与买卖关系的区别——管辖权的确定不同——合同解除权不同——履行义务的方式不同——风险负担原则不同•承揽关系与雇佣关系的区别——标的物不同——双方当事人地位不同——劳务提供方取得报酬的条件不同——因工作过程中发生损害的责任负担不同二、承揽合同的签约技巧•常规条款要齐备——承揽标的——数量和质量：性能、规格、使用材料——报酬——由谁提供材料：来料加工、包工包料、分别提供材料——履行期限——验收标准和方法•特殊约定要周密——是否允许承揽人将业务交给第三人完成——定作人的协助义务——保密条款——防止雇佣“嫌疑”——变更定作要求•违约责任要全面——延迟交付——延迟付款——不亲自完成承揽工作——定作物质量瑕疵——承揽人违反保密义务三、建设工程施工合同•建设工程施工合同的法律底限——不得无证承建工程——不得“挂靠经营”——禁止转包——限制分包——部分建设工程必须进行招标•合同无效的处理1、工程款如何处理（1）工程合格时：付款（2）工程不合格——修复后的工程经验收合格，由承包人承担修复费用——修复后仍不合格，不予支持支付工程款的请求2、没收违法所得•签约技巧1、审查承包人资质情况2、推荐使用示范文本，但不必拘泥3、注意施工合同的完整性——本合同协议书——中标通知书——投标书及其附件——本合同专用条款——本合同通用条款——标准、规范及有关技术文件、图纸——工程量清单——工程报价单或预算书——有关工程的洽商、变更等书面协议或文件4、施工合同的主要条款——工程范围——建设工期——中间交工工程的开工和竣工时间——工程质量——工程造价——技术资料交付时间——材料和设备的供应责任——拨款和结算——竣工验收——质量保修范围和质量保证期第八讲委托、居间合同的起草和修改一、委托合同法律实务•委托法律关系形成的程序1、签订委托合同——委托的实务内容——授权的范围——委托期限——委托费用2、签发授权委托书——对象明确——内容完整•委托合同的履行1、表明代理人身份——显名代理——非显名代理：不公开代理关系的委托、隐名代理2、忠实、善意履行受托职责——按指示办事——亲自办理委托事项——取得财产转交委托人——履行情况及时报告——委托人禁止事项3、受托人的赔偿责任——有偿委托的赔偿：以过错为前提——无偿委托的赔偿：以故意或重大过失为前提——越权办事导致损失：不论是否有偿及是否过错，都需赔偿4、委托人的赔偿责任——《合同法》第407条：受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。二、居间合同法律实务•居间人的法律地位、作用与责任1、居间人的作用2、居间人在其所介绍签订的合同中不承担责任3、居间人的根本职责：如实提供信息——不隐瞒、不假造——负担信息审查责任•居间费用1、双方签订合同：支付居间费2、双方未签订合同：支付居间成本第九讲合伙合同法律实务一、合伙类型的选择•两种不同的合伙类型1、有限合伙：对外承担责任以投入资金为限度的合伙2、普通（无限）合伙：对外无限度的承担责任的合伙•无限合伙的优点和缺点1、优点：手续便利、经营灵活2、缺点：风险较高•有限合伙的优点和缺点1、优点——资本与技术的较好结合——减轻税负——进退自如2、缺点——丧失经营管理权——资产收益权被削弱•两种合伙的其他区别1、拿什么出资——有限合伙人不得以劳务出资2、合伙人是否可以跟自己的合伙企业做生意——有限合伙人可以——无限合伙人不可以3、合伙人是否可以跟自己的合伙企业做竞争业务——有限合伙人可以——无限合伙人不可以4、是否可以将在合伙企业中的投资转让给别人——有限合伙只需提前通知——无限合伙则需征得其他合伙人同意二、合伙合同的签订技巧•如何选择合伙人？1、经济实力2、合作精神3、商业品行4、“亲戚不共财”•普通合伙合同重要条款的拟定1、出资方式的约定需明确2、利润分配、亏损承担方式3、合伙事务执行人的产生规则4、议事程序和决事规则——表决权——表决程序5、入伙——新合伙人入伙程序——新合伙人入伙条件6、退伙7、合伙人纪律及违约责任•有限合伙合同重要条款的拟定1、合伙事务执行规则——执行人的权限范围——对执行人的监督程序和措施——对执行人的违约制裁手段2、有限合伙人的“进出”规则——新有限合伙人的入伙规则——有限合伙人的退伙限制第十讲劳动合同法律实务一、劳动合同订立与履行全程中的法律实务问题劳动合同的订立•在校学生是否可与用人单位建立劳动关系？——勤工俭学——实习一般认为学生不具有完全的劳动行为能力，与单位见不构成劳动关系，实践中一般视为雇佣关系•事业单位工作人员可否与用人单位订立劳动合同——聘用人员——具有事业编制的人员•在中国就业的外国人是否受《劳动合同法》调整？——依法办理就业许可证的——未依法办理就业许可•用人单位可否向劳动收取就业保证金？——用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者其他名义向劳动者收取财物劳动合同的变更•企业能否单方变更劳动合同？–原则：平等自愿、协商一致，企业不得单方面变更劳动合同–例外‐劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作‐劳动者不能胜任工作•劳动合同的变更是否必须采用书面形式–对“书面形式”的理解和灵活把握–提示：企业应注意保留与劳动合同变更的相关书面文件，如电子邮件、经劳动者签字的面谈记录等劳动合同的变更–案例1•案例1：A公司与B员工在劳动合同中约定：B员工在财务部担任会计职务。在劳动合同履行过程中，B员工主要负责上海分公司的财务工作。然而，经过考核，A公司发现B员工并不能胜任该工作，遂单方决定将B员工的工作内容变更为负责北京分公司的财务工作。B员工认为，A公司单方变更自己的职务违反了劳动合同的约定，因此拒绝办理工作交接手续，并且拒绝到岗上班。–哪些事项的变更属于对劳动合同的变更？–用人单位可否单方变更劳动合同?劳动合同的解除(1)•企业可单方解除劳动合同的情形–立即解除‐劳动者严重违反用人单位的规章制度‐劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害‐劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正‐因《劳动合同法》第二十六条第一款第（一）项规定的情形致使劳动合同无效‐劳动者被依法追究刑事责任劳动合同的解除–案例2•案例2：因劳动者严重违纪，用人单位单方解除劳动合同•A公司与B员工在劳动合同中约定的办公时间为上午8:30到下午5:30，周一到周五，并且A公司的办公区都安装了门禁系统。从某年2月1日至29日，A公司发现没有B员工的门禁出入记录，因此认定B员工存在连续多日旷工的严重违纪行为。进而，A公司依据公司的规章制度解除了与B员工的劳动合同。–用人单位依法有权以严重违纪为由解除与劳动者的劳动合同。–用人单位应该就劳动者存在严重违纪行为承担举证责任。–在目前的司法实践中，仲裁委员会和法院对用人单位举证责任的要求比较严格。劳动合同的解除–案例3•案例3：因劳动者严重失职，用人单位单方解除劳动合同•B员工担任A公司的总经理。在A公司多名员工的劳动合同即将到期前，A公司的人力资源总监多次提示B应及时决定是否与该等员工续签劳动合同。但B始终未予理会，最终导致在合同到期后，大量员工在没有续签合同的情况下继续在A公司工作。随后，有几名员工以A